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Radicado No.: 20226000101081

Fecha: 07/03/2022 04:18:20 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Cargos de elección popular – Pensionado por invalidez - RADICACIÓN: 20222060070182 del 2 de febrero de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte del Asesor Jurídico y de Defensa Judicial del Consejo Nacional Electoral, mediante la cual consulta:

1.Un ciudadano colombiano que haya sido calificado con algún porcentaje de invalidez, es decir, pérdida de capacidad laboral y que haya sido pensionado ¿puede inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular y posesionarse en caso de resultar electo?

2.En caso de ser positiva la posibilidad de inscribirse como candidato a un cargo de elección popular y posesionarse en el caso de que resulte electo, ¿cuál sería el debido proceso a seguir para no devengar dos salarios del estado en caso de que no sea posible tener pensión y devengar otro salario?”, me permito manifestar lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, la Constitución Política, establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público:

“Articulo. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. (Subrayado fuera de texto)

De acuerdo a lo anterior, existe prohibición constitucional para desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley

Sobre el tema la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

“DOBLE ASIGNACION – Prohibición”

“Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.” (Subrayado y negrilla nuestro)

Del anterior pronunciamiento jurisprudencial se tiene entonces que, el término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc.

Así las cosas, existe incompatibilidad de devengar al mismo tiempo, pensión y sueldo, salvo excepciones legales.

Ahora bien, para este caso que nos ocupa es importante traer a colación la sentencia del 16 de octubre de 2008², proferida por la Sección Segunda - Subsección “B” del Consejo de Estado, dentro de una acción de Nulidad, con consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, en la que se dispuso:

“De la lectura de la norma transcrita, la Sala encuentra que la filosofía de la pensión de invalidez es proteger al empleado de la contingencia por incapacidad para ocuparse de las funciones correspondientes a un cargo, lo cual significa que mientras dure la incapacidad y el pago de la pensión de invalidez el empleado no puede desempeñar nuevamente tales funciones.

Coherentemente, debe decirse que, en principio, existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y el ejercicio del empleo público, porque se supone que el pensionado no puede trabajar porque, como dice la norma, ha “perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio”.

Sin embargo, la discapacidad laboral no descarta la posibilidad de que el servidor público recupere en un momento dado su capacidad para asumir nuevamente sus funciones y continúe prestando el servicio, o ingrese a la función pública mediante elección popular, como ocurrió en el presente asunto.

Esto último, en razón de que conforme al artículo 40 [1] de la Constitución Política la incapacidad física no constituye inhabilidad para ejercer el derecho constitucional a ser elegido popularmente, pues la Carta Política abre la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a todos los ciudadanos³.

Además, en sentencia C-381 de 2005, la Corte Constitucional refirió que […] “ [L]a Ley 82 de 1988⁴ el Presidente de la República expidió el Decreto 2177 de 1989, según el cual “el Estado garantizará la igualdad de oportunidades y derechos laborales a las personas inválidas física, mental o sensorialmente, conforme al Convenio 159 suscrito con la organización Internacional del Trabajo y las disposiciones vigentes sobre la materia”⁵, y dispuso que “en ningún caso la existencia de limitaciones físicas, sensoriales o mentales podrá ser impedimento para ingresar al servicio público o privado, a menos que éstas sean incompatibles con el cargo que se vaya a desempeñar”⁶.

En esas condiciones, debe decirse que aún cuando la filosofía de la pensión de invalidez es proteger la contingencia del discapacitado para asumir funciones laborales, ello no conlleva a que el pensionado no pueda reingresar al servicio público, pues, como se dijo, existen eventos excepcionales como el acceso a un cargo de elección popular o la recuperación de la incapacidad para trabajar.

En todo caso, la Sala advierte que cuando el pensionado ingresa nuevamente a la prestación del servicio, el pago de su pensión de invalidez debe suspenderse para darle paso a los salarios y prestaciones sociales correspondientes del cargo, pues existe prohibición constitucional de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público.

De otra parte, si bien es cierto que el pensionado por invalidez puede ingresar al servicio público sin más limitaciones que la propia invalidez, tal situación no implica que los nuevos tiempos laborados incidan en la reliquidación de la pensión, pues dicho supuesto no está contemplado en la ley como causa de revisión pensional.

(…)” (Destacado nuestro)

De acuerdo al anterior pronunciamiento jurisprudencial, la filosofía de la pensión de invalidez es proteger al empleado de la contingencia por incapacidad para ocuparse de las funciones correspondientes a un cargo, lo cual significa que mientras dure la incapacidad y el pago de la pensión de invalidez el empleado no puede desempeñar nuevamente tales funciones.

Es decir que, en principio, existe incompatibilidad entre la pensión de invalidez y el ejercicio del empleo público, porque se supone que el pensionado no puede trabajar debido a que éste ha “perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio.

No obstante, la discapacidad laboral no descarta la posibilidad de que el servidor público recupere en un momento dado, su capacidad para asumir nuevamente sus funciones y continuar prestando el servicio, o que ingrese nuevamente a la función pública mediante elección popular; además, porque la Constitución Política (artículo 43, No. 1) permite la posibilidad de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político a todos los ciudadanos, el cual puede hacerse efectivo entre otras opciones, a través de la opción de elegir y ser elegido.

Así las cosas, esta Dirección Jurídica de acuerdo a lo manifestado hasta ahora en el presente concepto, responde los interrogantes, así:

1.Un ciudadano colombiano que haya sido calificado con algún porcentaje de invalidez, es decir, pérdida de capacidad laboral y que haya sido pensionado ¿puede inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular y posesionarse en caso de resultar electo?

La incapacidad física no constituye una inhabilidad para ejercer el derecho constitucional a ser elegido popularmente. En consecuencia, un pensionado por invalidez puede inscribirse como candidato a un cargo de elección popular y resultar elegido, siempre y cuando cumpla con los requisitos para desempeñar dicho cargo. Para tal fin, deberá determinar cuáles serán las inhabilidades que el ordenamiento jurídico estableció para inscribirse y ser elegido en el respectivo cargo de elección popular.

2.En caso de ser positiva la posibilidad de inscribirse como candidato a un cargo de elección popular y posesionarse en el caso de que resulte electo, ¿cuál sería el debido proceso a seguir para no devengar dos salarios del estado en caso de que no sea posible tener pensión y devengar otro salario?”,

Cuando el pensionado ingresa nuevamente a la prestación del servicio, en este caso a través de un cargo de elección popular, tal y como lo indicó el Consejo de Estado, el pago de su pensión de invalidez debe suspenderse para darle paso a los salarios y prestaciones sociales correspondientes del cargo, pues existe prohibición constitucional de percibir simultáneamente más de una asignación del tesoro público.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: A. Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1.Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

2.Radicación número: 76001-23-31-000-2004-02414-01(0672-08) / Actor: HERNEY MARMOLEJO DE LA TORRE / Demandado: DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

3.En el mismo sentido puede consultarse la sentencia de 7 de noviembre de 2007 en el proceso de Pérdida de Investidura radicado con número 0922-00 (PI). M. P. doctor Héctor J. Romero Díaz.

4.Por la cual se aprobó el Convenio n.° 159 de la OIT.

5. Artículo 1.

6^.Artículo 3.