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Radicado No.: 20226000211971

Fecha: 09/06/2022 08:37:49 a.m.

Bogotá D.C.

REF: ENTIDADES. Régimen Legal. Pago de líneas celulares a personal administrativo de empresa de economía mixta. RAD.: 20229000184972 del 2 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual consulta si las empresas de economía mixta pueden pagar una parte de las líneas celulares del personal administrativo de la entidad, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Respecto a su consulta, debe recordarse que el Decreto 1068 de 2015, establece en su artículo 2.8.4.6.5.:

“ARTÍCULO 2.8.4.6.5. Asignación de Teléfonos celulares. Se podrán asignar teléfonos celulares con cargo a los recursos del Tesoro Público exclusivamente a los siguientes servidores:

1. Presidente y Vicepresidente de la República.

2. Altos Comisionados.

3. Ministros Consejeros Presidenciales.

4. Secretarios y Consejeros del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.

5. Ministros del Despacho.

6. Viceministros.

7. Secretarios Generales y Directores de Ministerios.

8. Directores, Subdirectores, Secretarios Generales y Jefes de Unidad de Departamentos Administrativos y funcionarios que en estos últimos, de acuerdo con sus normas orgánicas, tengan rango de directores de Ministerio.

9. Embajadores y Cónsules Generales de Colombia con rango de Embajador.

10. Superintendentes, Superintendentes Delegados y Secretarios Generales de Superintendencias.

11. Directores y Subdirectores, Presidentes y Vicepresidentes de establecimientos públicos, Unidades Administrativas Especiales y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, así como los Secretarios Generales de dichas entidades.

12. Rectores, Vicerrectores y Secretarios Generales de entes universitarios autónomos del nivel nacional.

13. Senadores de la República y Representantes a la Cámara, Secretarios Generales de estas Corporaciones, Secretarios de Comisiones, Subsecretarios del Senado y de la Cámara de Representantes.

14. Magistrados de la Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Consejo Superior de la Judicatura, Consejo Nacional Electoral.

15. Contralor General de la República, Vicecontralor y Secretario General de la Contraloría General de la República.

16. Procurador General de la Nación, Viceprocurador y Secretario General de la Procuraduría General de la Nación.

17. Defensor del Pueblo y Secretario General de la Defensoría del Pueblo.

18. Registrador Nacional del Estado Civil y Secretario General de la Registraduría Nacional del Estado Civil.

19. Fiscal General de la Nación, Vicefiscal y Secretario General de la Fiscalía General de la Nación.

20. Generales de la República.

21. Director General del Senado de la República.

22. Auditor General de la República, Auditor Auxiliar y Secretario General de la Auditoría General de la República.

En caso de existir regionales de los organismos antes señalados, podrá asignarse un teléfono celular al servidor que tenga a su cargo la dirección de la respectiva regional.

PARÁGRAFO 1. Se exceptúa de la aplicación del presente artículo:

a) Al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, entidades que asignarán, por intermedio de su Director, los teléfonos celulares a sus funcionarios teniendo en cuenta únicamente las necesidades del servicio y las condiciones para el ejercicio de la función pública;

b) Al Ministerio de Relaciones Exteriores y se autoriza al Secretario General de dicho Ministerio para asignar teléfonos celulares, con cargo a los recursos del Tesoro Público, a las personas que por sus funciones de carácter diplomático o protocolario así lo requieran, teniendo en cuenta únicamente las necesidades del servicio y las condiciones para el ejercicio de la función pública;

c) A los organismos de investigación y fiscalización, entendidos por estos, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, y la Contraloría General de la República, así como los de la Policía Nacional y de las Fuerzas Armadas, y se autoriza a los secretarios generales de los mismos, para asignar teléfonos celulares a otros servidores de manera exclusiva, para el desarrollo de actividades especiales de investigación y custodia, sin que dicha asignación pueda tener carácter permanente. Así mismo, los secretarios generales de las entidades mencionadas en el artículo siguiente, o quienes hagan sus veces, podrán asignar teléfonos celulares para la custodia de los funcionarios públicos de la respectiva entidad, cuando así lo recomienden los estudios de seguridad aprobados en cada caso por la autoridad competente;

d) A Radio Televisión Nacional de Colombia, RTVC y al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, y se autoriza a los secretarios generales de los mismos o a quienes hagan sus veces para asignar, bajo su responsabilidad, teléfonos celulares para uso del personal técnico en actividades específicas;

e) A la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, y se autoriza a su Secretario General para asignar teléfonos celulares con cargo a recursos del Tesoro Público a los empleados públicos de la entidad, para el desarrollo de labores de investigación control, fiscalización y de ejecución de operativos tendientes a optimizar la gestión en la administración y en el control al debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias, y para garantizar la prestación eficiente del servicio público tributario, aduanero y cambiario de carácter esencial a cargo de la institución, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 53 de la Ley 633 de 2000. Así mismo, se podrá asignar un teléfono celular al Defensor del Contribuyente y Usuario Aduanero de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como a los servidores públicos del Ministerio de Transporte, que estén a cargo de una Inspección Fluvial permanente a nivel regional y cuyos costos y tarifa resulten menores a los consumos de líneas fijas debidamente demostrados en forma comparativa;

f) Al Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena, y se autoriza al Director Administrativo y Financiero del mismo para asignar teléfono celular, con cargo a los recursos de la entidad, a los Subdirectores de los Centros de Formación y a los Jefes de Oficina del Sena, previa expedición del acto administrativo mediante el cual señale el monto máximo de uso de los mismos;

g) A los Ministerios y Departamentos Administrativos, en cuanto sus competencias y funciones tengan relación con las actividades de prevención y atención de desastres, en particular el Ministerio del Interior y de Justicia, el Ministerio de Defensa Nacional, el Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Trabajo, el Ministerio de Transporte, el Ministerio de Educación Nacional, el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y el Departamento Nacional de Planeación, en su calidad de integrantes del Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres. Tales entidades asignarán, por intermedio de su representante legal, los teléfonos celulares a sus funcionarios teniendo en cuenta únicamente las necesidades del servicio en la atención y prevención de desastres, y las condiciones para el ejercicio de la función pública.

h) A la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil (Aerocivil) y se autoriza a su Secretario General para asignar teléfonos celulares con cargo a recursos del Tesoro Público, a los empleados públicos de las dependencias misionales, directiva y de coordinación de la entidad, como son: los administradores aeroportuarios; los jefes y supervisores de torres de control y de centros de control; personal de soporte técnico, meteorología, AIS/COM/MET, planes de vuelo, seguridad aérea, seguridad aeroportuaria, bomberos aeronáuticos, búsqueda y rescate y atención al usuario.

PARÁGRAFO 2. Las entidades a que se refiere el parágrafo anterior, velaran por que exista una efectiva compensación en los gastos de adquisición de servicios, con la reducción de los costos en el servicio de telefonía básica conmutada de larga distancia.

PARÁGRAFO 3. La limitación del presente artículo comprende únicamente el suministro de los equipos terminales y el pago del servicio por concepto de comunicaciones de voz móvil, denominado en el presente título indistintamente como celulares.

Las entidades a las que se encuentran vinculados los servidores públicos a quienes les aplica el presente título podrán, con cargo a su presupuesto de servicios, asignar a sus empleados planes de datos o de acceso a internet móvil, para lo cual al interior de la entidad se deberán definir las condiciones para la asignación. Los planes asumidos por la entidad deberán ser de aquellos que no permitan consumos superiores a los contratados por la entidad, denominados comúnmente como planes controlados o cerrados.

En todo caso, los destinatarios del servicio, salvo las personas que pueden ser beneficiarias de un servicio celular en los términos del presente artículo, deberán tener contratado por su cuenta el servicio móvil de voz y asumir integralmente su costo. De igual manera, deberán proporcionar el equipo terminal que permita el uso del servicio de datos.

El director de la entidad responsable deberá adoptar las medidas necesarias para:

(i) Verificar que los planes autorizados a sus funcionarios no sean cedidos o transferidos por estos a personal ajeno a la misma.

(ii) Verificar cuando menos semestralmente el uso que se está dando al servicio.

(iii) Verificar que una vez finalizada la relación laboral, el proveedor del servicio de comunicaciones con el cual tiene contratado el servicio, suspenda su prestación.”

De acuerdo con lo anterior, se observa que la norma transcrita señala taxativamente los empleos a los que se les pueden asignar teléfonos celulares, que pueden ser cargados a los presupuestos de las entidades públicas.

Ahora bien, en el caso de las entidades de economía mixta, es necesario analizar la naturaleza de las mismas, así como lo relativo a la vinculación de quienes prestan sus servicios en éstas. Al respecto, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, dispone:

“ARTÍCULO 97. Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.

(...)

PARÁGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. (Subrayado nuestro)

A su vez, el artículo 461 del Código de Comercio, señala:

“ARTÍCULO 461. Definición de la Sociedad de Economía Mixta. Son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado.

Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario”.

Por su parte, la Corte Constitucional a través de la sentencia C-953 de 1999, declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 97 de Ley 489 de 1998 sobre la creación y naturaleza de la sociedad de economía mixta, así:

“La existencia de una sociedad de economía mixta, tan sólo requiere, conforme a la Carta Magna que surja de la voluntad del legislador, si se trata de una perteneciente a la Nación, o por así disponerlo una ordenanza departamental o un acuerdo municipal, si se trata de entidades territoriales, a lo cual ha de agregarse que, lo que le da esa categoría de "mixta" es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares, característica que determina su sujeción a un régimen jurídico que le permita conciliar el interés general que se persigue por el Estado o por sus entidades territoriales, con la especulación económica que, en las actividades mercantiles, se persigue por los particulares.

(...)

La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7 de la Constitución. De no ser ello así, resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución”.

(Subrayado nuestro)

Conforme con lo anterior, lo que le da esa categoría de "mixta" a la sociedad es que su capital social se forme por aportes del Estado cualquiera que sea el monto de participación del sector público o privado.

Por ende, se infiere que de conformidad con el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, sólo en el evento en que el Estado tenga una participación en el capital social de la empresa superior al 90%, su régimen será el de una Empresa Industrial y Comercial del Estado, en la cual, según el Decreto 3135 de 1968, sus trabajadores tienen la calidad de Trabajadores Oficiales. Para las demás sociedades de economía mixta, esto es, aquellas que tienen una participación del Estado del 89.99% en el capital o un porcentaje inferior a éste, se rigen en su actividad comercial y en sus vinculaciones laborales por las disposiciones del derecho privado, lo que significa que sus trabajadores se rigen por las disposiciones del Código Sustantivo de Trabajo.

De acuerdo con lo anterior, y dando respuesta a su pregunta, para determinar si es posible que en este tipo de entidades proceda el pago de líneas celulares asignadas a quienes están vinculados en ellas, deberá acudirse a lo que sobre el particular se haya dispuesto en los estatutos de la entidad, considerando que éstas se rigen en su actividad comercial por las disposiciones del derecho privado.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del SectorHacienda y Crédito Público