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Radicado No.: 20226000206941

Fecha: 08/06/2022 11:14:21 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Abogado ¿Un funcionario de un Juzgado Promiscuo de Familia puede en calidad de abogado, interponer una acción popular y una demanda de inconstitucionalidad? Rad: 20229000190292 del 05 de mayo de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, a través de la cual consulta si un funcionario de un Juzgado Promiscuo de Familia puede en calidad de abogado, interponer una acción popular y una demanda de inconstitucionalidad; al respecto, me permito manifestar:

Inicialmente es pertinente mencionar que de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016 este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por lo anterior, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, actuar como ente de control, investigación, pronunciarnos sobre casos particulares, calificar la conducta oficial de quien ejerce funciones públicas, ni determinar la responsabilidad penal o disciplinaría de los empleados públicos, ya dicha competencia ha sido atribuida a los Jueces de la República y a la Procuraduría General de la Nación.

Legitimación para interponer demandas de constitucional y acciones populares.

Con relación a la facultad para interponer demandas de inconstitucionalidad, se señala que la Corte Constitucional mediante sentencia C-827 de 2013, expresó:

“Nuestra carta política estableció en su artículo 40-6, que “todo ciudadano tiene derecho a la conformación, ejercicio y control del poder público” para lo cual, de acuerdo a lo estipulado en el artículo 241-6, puede “interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la Ley”. Por su parte, de acuerdo con el artículo 241-4 Superior, corresponde a la Corte decidir las demandas de inconstitucionalidad que presenten los “ciudadanos” contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios en su formación.”

(Subrayado y negrilla fuera del texto)

En consecuencia, se colige que por disposición constitucional, todo ciudadano tiene la facultad de interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y la Ley haciendo control de su contenido material y de los vicios de formación.

Por su parte, la Ley 472 de 1998, con relación a la legitimación para interponer acciones populares, contempló:

“ARTÍCULO 12.- Titulares de las Acciones. Podrán ejercitar las acciones populares:

1. Toda persona natural o jurídica.

2. Las organizaciones No Gubernamentales, la Organizaciones Populares, Cívicas o de índole similar.

3. Las entidades públicas que cumplan funciones de control, intervención o vigilancia, siempre que la amenaza o vulneración a los derechos e intereses colectivos no se hayan originado en su acción u omisión.

4. El Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo y los Personeros Distritales y municipales, en lo relacionado con su competencia.

5. Los alcaldes y demás servidores públicos que por razón de sus funciones deban promover la protección y defensa de estos derechos o intereses.” (Subrayado y negrilla fuera del texto)

De acuerdo con lo anterior, toda persona natural o jurídica, está legitimada para interponer acciones populares, la cuales están orientadas a garantizar la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, así como los de grupo o de un número plural de personas.

Inhabilidades e incompatibilidades - Abogado.

Aclarado lo anterior, frente a la configuración de una inhabilidad e incompatibilidad, se indica que la Ley 1123 de 2007, por la cual se establece el Código Disciplinario del abogado, señala lo siguiente:

“ARTICULO 29. INCOMPATIBILIDADES. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos:

1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

PARÁGRAFO. Los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.”

“(...)”

La Corte Constitucional en sentencia C-1004 del 22 de noviembre de 2007, Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 29 numeral 1 parágrafo de la Ley 1123 de 2007, señaló:

“14.- Como se desprende de la lectura del artículo en mención, no pueden ejercer la profesión de abogacía - aun cuando se encuentren inscritas y en uso de licencia - aquellas personas que ostenten la calidad de servidores públicos. Lo establecido en el numeral primero del artículo 29 representa la regla general y tiene como destinatarios a los servidores públicos. El parágrafo, configura, entretanto, la excepción y se aplica a los servidores públicos que además sean docentes de universidades oficiales.

La regla general consiste, por consiguiente, en que a los servidores públicos no se les permite prima facie ejercer la profesión de abogacía, así estén debidamente inscritos y quieran hacerlo en uso de licencia. Únicamente pueden los servidores públicos ejercer la profesión de abogacía cuando deban hacerlo por función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permite. Se les prohíbe de manera terminante a los servidores públicos litigar contra la Nación, el Departamento, el Distrito o el Municipio dependiendo del ámbito de la administración a que se suscriba la entidad o el establecimiento al que estén vinculados estos servidores públicos. No obstante lo anterior, se permite a los servidores públicos litigar en causa propia y fungir como abogados de pobres.

15.- Puede afirmarse hasta aquí, que lo establecido en el numeral primero del artículo 29 cumple varios propósitos pero se orienta, en particular, a asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones. Lo anterior concuerda con lo dispuesto, a su turno, por el numeral 11 del artículo 34 del Código Disciplinario Único de conformidad con el cual es deber de los servidores públicos “[d]edicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.” De este modo, se restringe el ejercicio privado de la profesión bajo la aplicación del principio de eficacia pero también en consideración de los principios de neutralidad e imparcialidad en el sentido de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones y, por otro lado, impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía - que estén debidamente inscritos - incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses.

“ (...)”

20.- A partir de lo expuesto hasta este momento, pueden efectuarse, entonces, las siguientes distinciones: (i) el numeral 1 del artículo 29 de la Ley 1123 de 2007 trae consigo una regla general en materia de incompatibilidades para los abogados inscritos que al mismo tiempo sean servidores (as) públicos (as) y es que, en principio, no pueden litigar, así tengan la licencia para ello. (ii) El mismo numeral prevé para todos (as) los (as) servidores (as) públicos (as) sin excepción ciertas salvedades que de presentarse los (las) habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres. “

De acuerdo con el análisis de la Corte Constitucional, históricamente se ha previsto la necesidad de restringir a las personas que ostentan la calidad de servidores públicos, el ejercicio privado de su profesión así como se les ha impedido ejercer más de un cargo público.

Lo anterior, con el fin de asegurar la dedicación exclusiva de los servidores públicos al ejercicio de sus funciones, bajo la aplicación de los principios de eficacia, neutralidad e imparcialidad y también para impedir que los servidores públicos profesionales de la abogacía, que estén debidamente inscritos, incurran en situaciones que puedan originar conflictos de intereses. Para todos los servidores públicos se prevén ciertas salvedades que de presentarse los habilitarían para ejercer su profesión de abogacía cuando: (a) lo deban hacer en función de su cargo; (b) el respectivo contrato se los permita; (c) litiguen en causa propia; (d) obren como abogados de pobres en ejercicio de sus funciones.

Se aclara que en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.

Incompatibilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial.

Ahora bien, la Ley 270 de 1996 frente a las incompatibilidades para ejercer cargos en la Rama Judicial, establece:

“ARTÍCULO 151. INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS EN LA RAMA JUDICIAL. Además de las provisiones de la Constitución Política, el ejercicio de cargos en la Rama Judicial es incompatible con:

1. El desempeño de cualquier otro cargo retribuido, o de elección popular o representación política; los de árbitro, conciliador o amigable componedor, salvo que cumpla estas funciones en razón de su cargo; de albacea, curador dativo y, en general, los de auxiliar de la justicia.

2. La condición de miembro activo de la fuerza pública.

3. La calidad de comerciante y el ejercicio de funciones de dirección o fiscalización en sociedades, salvo las excepciones legales.

4. La gestión profesional de negocios y el ejercicio de la abogacía o de cualquier otra profesión u oficio.

5. El desempeño de ministerio en cualquier culto religioso.

PARÁGRAFO 1. Estas prohibiciones se extienden a quienes se hallen en uso de licencia.

PARÁGRAFO 2. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial podrán ejercer la docencia universitaria en materias jurídicas hasta por cinco horas semanales siempre que no se perjudique el normal funcionamiento del despacho judicial. Igualmente, con las mismas limitaciones, puede realizar labor de investigación jurídica e intervenir a título personal en congresos y conferencias.

PARÁGRAFO 3. Las inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en los artículos 150 y 151 se aplicarán a los actuales funcionarios y empleados de la Rama Judicial.”

De acuerdo con lo anterior, por disposición expresa de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, quienes desempeñen cargos en la Rama Judicial, no podrán ejercer la abogacía, ni cualquier otra profesión u oficio.

En consecuencia, frente a sus interrogantes esta Dirección Jurídica concluye que:

Teniendo en cuenta que usted tiene la calidad de empleado público vinculado a la Rama Judicial, de acuerdo con lo señalado en la Ley 270 de 1996, el desempeño de ese empleo es incompatible con el ejercicio de la abogacía; no obstante, según lo señalado en la norma que reglamenta la Acción Popular, toda persona está legitimada para presentarla. En consecuencia, se colige que será procedente que usted interponga la acción popular únicamente en causa propia y sin ejercer la abogacía o representar los intereses de más personas, por cuanto esto último, como ya se anotó, no es procedente.

Usted en calidad de empleado público de la Rama Judicial, no puede ejercer la abogacía, no obstante, la Constitución dispuso que toda persona natural o jurídica podrá presentar acciones para defender la Constitución y la Ley; por tal motivo se concluye que será procedente que interponga la demanda de inconstitucionalidad en calidad de ciudadano y en causa propia, sin que en ningún evento sea procedente ejercer la abogacía y representar los intereses de más personas.

Se reitera la respuesta del numeral anterior y se recuerda que lo concerniente a la configuración de las faltas disciplinarias, es competencia de la Procuraduría General de la Nación.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Nataly Pulido

Revisó: Harold Herreño Suarez

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