*20226000237811*

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Radicado No.: 20226000237811

Fecha: 30/06/2022 05:22:00 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Concejal. Incompatibilidad de concejal para interponer acciones constitucionales de cumplimiento o popular o acción de simple nulidad contra el respectivo ente territorial. RAD.: 20229000306112 del 2 de junio de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si un concejal un concejal distrital o municipal en ejercicio, puede actuar como gestor en nombre propio, ante autoridades jurisdiccionales para promover acciones constitucionales populares, de cumplimiento o acción de nulidad simple, donde es demandado directamente el ente territorial, que ejerce sus funciones, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En principio, debe señalarse que la incompatibilidad es “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado”.

Respecto de las incompatibilidades de los concejales, la Ley 136 de 1994, dispone:

“ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán:

2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

3. Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo.

4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste.

5. Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.

(...)

PARÁGRAFO 2. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta.

(...)

ARTÍCULO 46. Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:

(...)

d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público. Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

ARTÍCULO 47. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior.

(...)"

(Subrayado nuestro)

Según lo dispuesto por la normativa transcrita, los concejales no podrán, hasta la terminación del período constitucional respectivo, o en caso de renuncia, durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior; ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno. Sin embargo, podrán ejercer como apoderados o defensores en procesos que se ventilen ante la Rama Judicial, con excepción de los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

De otra parte, el artículo 43 de la Ley 1952 de 2019 establece:

“ARTÍCULO 43. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

a. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio:

b. Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos;

c. Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.

(...)”

(Subrayado nuestro)

De lo establecido en precedencia se infiere que los concejales no podrán actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales, desde el momento de su elección y hasta doce meses después del vencimiento de su periodo o retiro del servicio.

Como se aprecia, dentro de las causales de incompatibilidad fijadas para los concejales en ejercicio, no se establece alguna relacionada con la limitación para interponer acciones constitucionales, como lo son la acción popular y la de cumplimiento, o demandas en ejercicio de la acción de nulidad, prevista en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, mismas que pueden ser interpuestas por cualquier ciudadano, atendiendo la naturaleza que la ley le da a cada una de éstas, según la cual se busca proteger derechos de los administrados en general.

En consecuencia, esta Dirección Jurídica considera que, en principio, no existe impedimento para que un concejal en ejercicio pueda interponer acciones de cumplimiento o acciones populares o interponer una acción de nulidad, siempre que no se vulneren las prohibiciones legales citadas en este concepto.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Sentencia C-181 de 1997, M.P. Fabio Morón Díaz.

2. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

3. La vigencia de esta norma fue diferida hasta el 29 de Marzo de 2022, a excepción de los Artículos 69 y 74 de la Ley 2094, que entraran a regir a partir del 30 de Junio de 2021, y el Artículo 7 de la Ley 2094 de 2021 entrara a regir el 29 de diciembre del 2023, de acuerdo con el Artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.

4. Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.