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Radicado No.: 20226000237211

Fecha: 30/06/2022 12:28:40 p.m.

Bogotá D.C.

REF: JORNADA LABORAL â¿ Horas extras. Aplicación de concepto N° 418621 de 2020. RADICACIÓN: 20222060207132 del 18 de mayo de 2022.

Acuso recibo a su comunicación, mediante el cual realiza varios interrogantes que se resolverán de la siguiente manera:

Se solicita al DAFP que emita concepto frente a la aplicación del concepto del Departamento Administrativo de la Función Pública Concepto 418621 de 2020, en relación con el promedio de horas mensuales máximas que deberán trabajar los servidores públicos (190), en los términos del concepto que se cita en los hechos de la presente consulta.

R/

No es procedente que el DAFP emita un concepto de cara a la aplicación de un concepto emitido por el mismo DAFP, sobre algo que se pronunció y se encuentra vigente en lo que respecta al marco normativo.

Es posible, con base en el concepto 418621 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, establecer dentro de una entidad pública el cálculo del número de horas máximas que debe laborar un servidor público en 190 horas mensuales.

R/

Téngase lo expuesto en el concepto No 418621 de 2020.

Puede aplicarse la sentencia citada en el concepto 418621 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública en cualquier entidad pública.

R/

Si es posible por cuanto constituye un precedente judicial y este caso es el órgano de cierre de la Jurisdicción contencioso Administrativo. Entendiéndose por este como el conjunto de razones que expone un juez de una alta corte para sustentar la decisión judicial, que son tomadas por otro juez (otro operador jurídico) para aplicarlas a un nuevo caso, por la similitud de los "hechos".

Es procedente que una entidad pública pueda calcular las horas extras con base en las 190 horas mensuales que debe trabajar un servidor público.

R/

Téngase en cuenta lo expuesto en el concepto No 418621 de 2020.

Solo se debe reconocer horas extras en 1 mes, cuando el trabajador realiza más de 190 horas mensuales.

R/

En cuanto a la jornada laboral, el Decreto 1042 de 1978 frente a la jornada laboral, preceptúa:

“ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. Modificado por el Artículo 1 del Decreto 85 de 1986. Modificado por el Artículo 3 del Decreto 85 de 1986. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.”

De acuerdo a la normativa citada, la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes; deduciéndose, así, que el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Así las cosas, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Así mismo, respecto de las horas extras, el artículo 14 del Decreto 961 de 2022, dispone:

“ARTÍCULO 14. HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y FESTIVOS. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar, de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.

(...)

PARÁGRAFO 1. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional. En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario.

PARÁGRAFO 2. El límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de conductor mecánico en las entidades a que se refiere el presente título, será de cien (100) horas extras mensuales.

En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.”.

De conformidad con las normas citadas, se considera como trabajo de horas extras, aquel que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de labor; si se supera el límite máximo para reconocer las horas extras, el tiempo adicional se reconocerá en tiempo compensatorio.

En cuanto al trabajo suplementario o de horas extras, esto es el adicional a la jornada ordinaria de trabajo que se autorizará y remunerará teniendo en cuenta ciertos requisitos exigidos en el artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, como son:

1.- Deben existir razones especiales del servicio.

2.- El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

3.- El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con los recargos respectivos.

4.- En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales, salvo para el cargo de conductor mecánico, será de cien (100) horas extras mensuales.

5.- La autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal.

6.- Sólo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19 (de acuerdo con los Decretos Salariales dictados anualmente, el último es el Decreto 961 de 2021).

En ese sentido, se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras, siempre y cuando el empleado pertenezca al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, por consiguiente, por lo tanto, si empleado público no se encuentra dentro de los niveles anteriormente descritos no tiene derecho al pago de las horas extras, así mismo, la entidad deberá determinar la viabilidad del pago del trabajo suplementario siempre y cuando cumpla con los parámetros anteriormente expuestos.

Como se debe pagar las disponibilidades del personal de salud en una empresa social del estado.

R/

“En ese sentido, con respecto a la disponibilidad a la que hace referencia en su consulta para prestar servicios fuera de la jornada laboral, es importante precisar que, una vez revisadas las normas atenientes a la administración pública no se evidencia alguna que regule el tema en cuestión, sin embargo, frente a la definición de la “disponibilidad” en sentencia de casación del 11 de mayo de 1968, proferida por la Corte Suprema de Justicia, se consideró:

“(...) no toda “disponibilidad” o “vocación” permanente, por un periodo más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada “disponibilidad” tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda “disponibilidad” dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral, ...

No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de “disponibilidad” como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal “disponibilidad” si encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral el tiempo empleado en alimentarse o en dormir o en ocuparse en su propio domicilio de actividades particulares, aunque no lucrativas... Es cierto que la “disponibilidad” normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado... la sola “disponibilidad” convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria.

(...)”

(Subrayado fuera del texto)

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado por su parte, en sentencia concluyó lo siguiente con relación con los turnos de disponibilidad, a saber:

“Turnos de disponibilidad

En punto a los turnos de disponibilidad no existe norma expresa que los regule y, por consiguiente, es necesario recurrir a la analogía para dilucidar el tema.

Conforme a las normas generales - decreto 1042 de 1978 -, la asignación básica del empleo público corresponde a jornadas de 44 horas semanales, las cuales puede la administración ajustar a las necesidades del servicio, señalando los horarios que estime pertinentes. Adicionalmente el Artículo 5° de la ley 269 de 1996 autoriza la adecuación de la jornada laboral.

La ejecución de las labores encomendadas debe cumplirse, normalmente, dentro de la jornada de trabajo señalada por la administración. Las actividades laborales cumplidas por fuera de tal jornada constituyen trabajo suplementario, remunerado como quedó establecido.

Sin embargo, algunas instituciones hospitalarias para garantizar la continuidad de la prestación de los servicios de salud, particularmente en el área de los médicos especialistas, establecen turnos de disponibilidad, denominados de llamada, que se cumplen por fuera del lugar de trabajo.

Ahora bien, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible, cumpliendo su jornada laboral, tales turnos se pagarán en las condiciones en que fueron prestados, reconociéndosele todo trabajo suplementario a la jornada respectiva.

Si se trata de turno de disponibilidad por fuera del lugar de trabajo, en condiciones tales que el servidor está en posibilidad de disponer de su tiempo, pero obligado a responder de inmediato el llamado de la administración, pueden presentarse, por lo menos, las siguientes situaciones:

-Que el servidor esté cumpliendo la jornada asignada y el turno de disponibilidad esté comprendido en ella. Si se prestan servicios durante la disponibilidad, ellos se reconocerán atendiendo las condiciones específicas en que se prestaron (jornada nocturna, dominical, etc.), en proporción a los servicios efectivamente prestados, cuantificados en horas.

- Que el empleado esté cumpliendo la jornada asignada, el turno de disponibilidad haga parte de la misma y no se preste servicio alguno por cuanto no se efectuó llamada. En este evento, conforme a la normatividad vigente, solo se tendrá derecho a la asignación básica.

En el primer caso puede presentarse, además, la posibilidad de trabajo suplementario, el que será remunerado como ya quedó expuesto.

En consecuencia, en estos eventos la entidad nominadora al designar el personal médico, señalará el número de horas que deben ser cumplidas y, al asignar el horario, determinará las modalidades de prestación del servicio, las jornadas respectivas y los turnos de disponibilidad. Las consecuencias salariales se derivan de dichas condiciones laborales.”

Así las cosas, y partiendo de las precisiones que anteceden, esta Dirección Jurídica considera de forma general que, para la disponibilidad a la que hace referencia en su consulta deberá tenerse en cuenta la disposición normativa sobre la jornada máxima de cuarenta y cuatro horas semanales, en donde la administración se encuentra facultada de ajustar los horarios que estime pertinentes de acuerdo a la necesidad del servicio, por lo tanto, si el profesional se encuentra en el lugar de trabajo disponible procederá el pago de la disponibilidad cuando esta se cumpla en el lugar del trabajo, en el entendido que no pueda desarrollar otras actividades particulares. Sin embargo, si durante esta disponibilidad el empleado se encuentra desarrollando otras actividades de índole familiar o personal, por no prestarse de forma efectiva el servicio se considera que no es procedente el pago.

No obstante, tal como lo considera Corte, al darse una limitación a la disposición del tiempo libre del trabajador, se considera que podría contemplarse una forma de manejo de esta “disponibilidad” que se cumple fuera de la sede de trabajo, para incluirla, por ejemplo, dentro de la jornada laboral, con un tiempo determinado, retribuido con la asignación básica mensual.

Cómo se debe pagar las disponibilidades de un médico del servicio social obligatorio de una empresa social del estado.

R/

En cuanto al servicio social obligatorio la Ley 1164 de 2007, “Por la cual se dictan disposiciones en materia del Talento Humano en Salud.” dispone:

“ARTÍCULO 33. Del Servicio Social. Créase el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud, el cual debe ser prestado en poblaciones deprimidas urbanas o rurales o de difícil acceso a los servicios de salud, en entidades relacionadas con la prestación de servicios, la dirección, la administración y la investigación en las áreas de la salud. El Estado velará y promoverá que las instituciones prestadoras de servicios (IPS), Instituciones de Protección Social, Direcciones Territoriales de Salud, ofrezcan un número de plazas suficientes, acorde con las necesidades de la población en su respectiva jurisdicción y con el número de egresados de los programas de educación superior de áreas de la salud. El servicio social debe prestarse, por un término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año.

(...)

PARÁGRAFO 3. La vinculación de los profesionales que presten el servicio debe garantizar la remuneración de acuerdo al nivel académico de los profesionales y a los estándares fijados en cada institución o por la entidad territorial y la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y a Riesgos Profesionales. En ningún caso podrán ser vinculados a través de terceras personas jurídicas o naturales.

(...)

La Resolución 1058 de 2010, “Por medio de la cual se reglamenta el Servicio Social Obligatorio para los egresados de los programas de educación superior del área de la salud y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, establece:

“ARTÍCULO 10. Duración. El Servicio Social Obligatorio se cumplirá por un término de un (1) año, salvo en las plazas señaladas en el literal c) del artículo 5° de la presente Resolución y las plazas aprobadas en el marco de los convenios establecidos en al artículo 7° de la presente resolución, cuya duración será de seis (6) y nueve (9) meses, respectivamente.

(...)”

(Subrayado nuestro)

“ARTÍCULO 15. Vinculación y remuneración. Las plazas del Servicio Social Obligatorio se proveerán mediante la vinculación de los profesionales a la institución a través de nombramiento o contrato de trabajo, o, en su defecto, por medio de contrato de prestación de servicios, garantizando su afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral y una remuneración equivalente a la de cargos desempeñados por profesionales similares en la misma institución. Se deberán constituir pólizas para el aseguramiento de riesgos a que haya lugar.

De acuerdo a lo anterior, en el caso de los servidores que prestan el servicio social obligatorio, la norma es clara en señalar que el término no inferior a seis (6) meses, ni superior a un (1) año para prestación de servicio y deben permanecer en el servicio por lo menos 6 meses en el servicio, en consecuencia, la entidad deberá verificar que se cumpla dicha disposición.

Igualmente, en cuanto a su vinculación se podrán hacer por varias modalidades a través de nombramiento o por contrato laboral o en su defecto a través de contrato de prestación de servicios siempre y cuando se garantice la afiliación al sistema de seguridad social y la remuneración es la equivalente a la del cargo que desempeña por profesionales similares, para este efecto es necesario determinar tipo de vinculación.

8. Se puede hacer uso del concepto 418621 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública, para calcular las horas extras de un mes para los servidores públicos de una entidad.

R/

De acuerdo con el concepto a que hace referencia, se puede determinar que en el mismo se señala los requisitos para el reconocimiento de las horas extras, así mismo en el presente concepto en la respuesta de la pregunta 5 se da contestación sobre las horas extras.

De otra parte, en lo que tiene que ver con el alcance del concepto emitido por Departamento Administrativo de la Función Pública, tenemos que el mismo constituye un concepto técnico sobre la materia consultada.

No sobra precisar que si bien es cierto que este Departamento Administrativo tiene a su cargo la formulación de políticas generales de Administración Pública, y presta servicios de asesoría en temas de administración de personal, también lo es que la Función Pública carece de competencia para ordena, autorizar o revisar las actuaciones adelantadas por otras entidades públicas en ejercicio de su autonomía administrativa y financiera; máxime si se advierte que los conceptos de Función Pública se imparten en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, lo cual les resta el carácter vinculante para efectos de su enjuiciamiento.

9. Para reconocer una solicitud de pago de horas extras por parte de un servidor público de 1 mes, se puede tomar como base las 190 horas máximas mensuales conforme lo manifiesta el concepto 418621 de 2020 del Departamento Administrativo de la Función Pública.

R/

Téngase en cuenta la respuesta dada a la pregunta N° 8 de la presente Consulta.

10. Solicitamos de manera respetuosa se emita un concepto completo y amplio que responda a cada una de las consultas elevadas en la presente petición.

R/

Es de señalar que esta pregunta es inoportuna, toda vez, que le está dando contestación a cada una de las preguntas, así mismo alguna de las preguntas realizadas son afines al concepto 418621 de 2020 por tanto no hay lugar a un nuevo pronunciamiento al respecto, sin que ello implique alguna omisión respecto a su derecho de petición.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Adriana Sánchez

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4