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Radicado No.: 20226000237201

Fecha: 30/06/2022 12:28:03 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. RETIRO DEL SERVICIO. Terminación nombramiento provisional. RADICACION. 20229000336072 de fecha 28 de junio de 2022

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual plantea varios interrogantes relacionados con las causales para la terminación de un nombramiento provisional en un empleo de la planta global del Ministerio de Relaciones Exteriores, me permito manifestar lo siguiente frente a cada uno de ellos:

Sea lo primer mencionar que el Decreto 274 de 2000, establece:

ARTÍCULO 8. Cargos de Carrera Diplomática y Consular. Son cargos de Carrera Diplomática y Consular los de categoría igual o superior a la de Tercer Secretario, y sus equivalentes en el servicio interno, con excepción de los cargos previstos en los Artículos 6 y 7 de este Decreto.

ARTÍCULO 9. Cargos de Carrera Administrativa. Son de Carrera Administrativa los cargos de la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores con excepción de los mencionados en los Artículos 6, 7 y 8 de este Decreto. Los cargos de Carrera Administrativa se sujetarán a lo previsto en la Ley 443 de 1998 y en las normas que la modifiquen, reglamenten o deroguen, en aquello que no sea contrario a las especiales características que, por virtud de su misión y de sus atribuciones, tiene el Ministerio de Relaciones Exteriores para el desarrollo de la actividad que le es propia.

De lo anterior se puede afirmar que el cargo de primer secretario de relaciones exteriores corresponde a un empleo de carrera diplomática, por lo tanto, le serán aplicables las disposiciones contenidas en el Decreto 274 de 2000 y no las de la Ley 909 de 2004.

Una vez aclarada la norma aplicable, es pertinente mencionar que, sobre el nombramiento provisional en empleos de carrera diplomática, el Decreto 274 de 2000, señala:

“PROVISIONALIDAD

ARTÍCULO 60. Naturaleza. Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo.

ARTÍCULO 61. Condiciones Básicas. La provisionalidad se regulará por las siguientes reglas:

a. Para ser designado en provisionalidad, se deberán cumplir los siguientes requisitos:

1.) Ser nacional Colombiano

2.) Poseer título universitario oficialmente reconocido, expedido por establecimiento de Educación Superior, o acreditar experiencia según exija el reglamento.

3) Hablar y escribir, además del español, el idioma inglés o cualquier otro de los idiomas oficiales de Naciones Unidas. No obstante el requisito de estos idiomas, podrá ser reemplazado por el conocimiento del idioma oficial del país de destino.

b. El servicio en el exterior de un funcionario nombrado en provisionalidad no excederá de cuatro años, salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular.

c. En lo pertinente aplicarán a los funcionarios en provisionalidad los beneficios laborales por traslado contenidos en el Artículo 62 y las condiciones de seguridad social y de liquidación de pagos laborales a las que aluden los Artículos 63 a 68 de este Estatuto.

d. Cuando el funcionario en provisionalidad sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.

PARÁGRAFO. Las condiciones básicas contenidas en este Artículo se sustentan en la Especialidad del servicio exterior. Por lo tanto, no confieren derechos de Carrera.”

La expresión tachada del artículo precedente, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-292 de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño, al pronunciarse en demanda de inconstitucionalidad contra el Decreto 274 de 2000, sobre la duración de los cargos en provisionalidad, establece:

“(...)

Con esta interpretación se racionaliza la duración de los nombramientos en provisionalidad pues se les impone un límite que impide que gracias a ello se desconozca el régimen de carrera y se instaure la excepción como regla general. Además, se evita que la norma cree una situación indefinida no reglada específicamente y genere una discrecionalidad que permita el desconocimiento del régimen de carrera. Cuando se trata de nombramientos en provisionalidad, el legislador no puede desconocer la naturaleza de los cargos de carrera de tal manera que por vía de ese tipo de designaciones se habilite la extensión de cargos de libre nombramiento hasta límites contrarios a su naturaleza.

Ahora, en relación con la parte final del literal b del artículo 61, la Corte advierte que en ella se está generando una situación de incertidumbre pues se está introduciendo una circunstancia no precisada, no definida, cuya ambigüedad y generalidad podría dar lugar a que se extienda a un término indefinido e intolerable la provisionalidad con lo cual se terminaría desconociendo el régimen de carrera. Se genera así una facultad excesiva que es la de prolongar indefinidamente una situación de provisionalidad.

Con esta facultad se puede llegar a desconocer la naturaleza de los nombramientos en provisionalidad pues la referencia que se hace al hecho de que tales nombramientos puedan hacerse hasta por cuatro años, más la posibilidad de su prolongación según calificación de la comisión de personal de la carrera diplomática y consular, permitiría que en la práctica cargos de carrera se regulen por la lógica de los cargos de libre nombramiento y remoción.

La Corte declarará exequibles los artículos 60 y 61 del Decreto 274 de 2000, excepción hecha de la expresión “salvo circunstancia de especial naturaleza calificada en cada caso por la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular” contenida en el literal b) del artículo 61. La exequibilidad de la primera parte de este literal se sujetará a que el plazo de cuatro años allí indicado se entienda como máximo.

(...)”

Conforme al argumento jurisprudencial, los empleados públicos nombrados provisionalmente en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, máxime hasta por 4 años cuando se trata de cargos en la Carrera Diplomática y Consular, prolongar dicho tiempo, en términos de la Alta Corte, podría desconocer el régimen de carrera.

De acuerdo con lo anterior, se procede a dar respuesta a cada uno de sus interrogantes:

“Siempre y cuando las evaluaciones sean satisfactorias y no se presente ninguna causal de retiro del servicio justificada ¿Es correcto afirmar que dicho nombramiento en provisionalidad se extendería hasta la realización del respectivo concurso de méritos?”

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, y dado que los funcionarios provisionales son nombrados cuando no sea posible designar funcionarios de carrera Diplomática y Consular y pueden ser retirados en cualquier tiempo, sin estar bajo esta modalidad de vinculación en un término superior a 4 años. En criterio de esta Dirección Jurídica resulta procedente afirmar que, los empleados públicos nombrados provisionalmente en cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, toda vez que para el caso de los empleos de la Carrera diplomática, podrán ser retirados del servicio un vez hayan cumplido el término máximo de 4 años y además es viable el retiro antes de este término cuando sea motivado en el nombramiento de quien supera el concurso de ingreso a la carrera.

Por lo tanto, no es correcto afirmar que los nombramientos provisionales en empleos de la carrera diplomática se extenderán hasta la realización del respectivo concurso de méritos, toda vez que también es viable dar por terminado el nombramiento una vez se cumpla el término máximo de 4 años para estar en dicho empleo.

“En el caso expuesto ¿el nombramiento en provisionalidad goza de estabilidad laboral relativa en el marco del principio al mérito consignado en literal a) del artículo 28 de la ley 909 de 2004 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado?”

Como se mencionó anteriormente, teniendo en cuenta que el cargo de primer secretario de relaciones exteriores corresponde a un empleo de carrera diplomática, no le serán aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004. Sin embargo, el nombramiento provisional en cargos de carrera goza de una estabilidad laboral relativa o intermedia, máxime hasta por 4 años cuando se trata de cargos en la Carrera Diplomática y Consular, prolongar dicho tiempo, en términos de la Corte Constitucional, podría desconocer el régimen de carrera diplomática.

“Para la terminación del vínculo laboral en el caso expuesto ¿Deberá motivarse el acto administrativo correspondiente o el nominador podrá hacerlo de forma discrecional?”

Para el caso de la terminación de un nombramiento provisional en un empleo de carrera diplomática, es viable afirmar que el acto administrativo deberá estar motivado en alguna de las causales de retiro señaladas en la norma, dentro de la cuales se encuentra el cumplimiento del tiempo máximo de 4 años para estar nombrado en el empleo o el nombramiento de quien supera el concurso de ingreso a la carrera.

“En el caso del cargo objeto de análisis ¿Se podrá aplicar lo consignado en el literal b) del artículo 41 de la ley 909 de 2004?”

Esta Dirección Jurídica reitera que teniendo en cuenta que el cargo de primer secretario de relaciones exteriores corresponde a un empleo de carrera diplomática, no le serán aplicables las disposiciones de la Ley 909 de 2004. Para este empleo será aplicable las disposiciones del Decreto 274 de 2000.

Me permito indicarle que, para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.