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Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20226000105201

Fecha: 10/03/2022 09:10:28 a.m.

Bogotá, D.C.

REF.: EMPLEOS. Provisión. ¿Personero debe presentar renuncia para ser nombrado en período de prueba en otra entidad pública luego de haber superado concurso de méritos en el mismo municipio? RADICADO: 20222060055072 del 27 de enero de 2022.

Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual manifiesta que actualmente desempeña el empleo público de Personero Municipal de Caicedonia para el periodo 01 de marzo de 2020 al 29 de febrero de 2024, pero que ocupó el primer puesto en un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para ocupar un empleo de carrera administrativa, siendo el primero de la lista de elegibles, por lo que realiza varios interrogantes sobre la necesidad de presentar renuncia al empleo para posesionarse en periodo de prueba en el nuevo empleo.

Al respecto, es necesario indicarle primero que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, me permito dar respuesta de modo general a sus interrogantes en el siguiente orden:

< ![if !supportLists]>1. < ![endif]>Si una persona es servidor público y es nombrado en periodo de prueba, en qué casos puede solicitar licencia y/o comisión, o figura similar para desempeñar un periodo de prueba.

Para dar respuesta a su pregunta es necesario aclarar primero lo que dice la norma en relación con la licencia y la comisión que usted menciona.

Sobre la licencia, el Decreto 1083 de 2015², establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3 Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

(…)

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

«ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de ésta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio. (…)”. (Subrayas fuera del texto)

De acuerdo a lo anteriormente indicado, los empleados tendrán derecho a licencia sin remuneración, por sesenta (60) días al año, continuos o discontinuos, la cual podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días más si existe justa causa a juicio de la autoridad competente. Sin embargo, si la solicitud de licencia no obedece a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, la autoridad competente decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y en ese sentido, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado.

Por otra parte, y como quiera que en su comunicación hace alusión a la comisión, nos referiremos sobre la comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción, por ser la que tendría relación con el tema consultado, indicando en primer lugar que el Artículo 26 de la Ley 909 de 2004, «por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones», dispone:

«ARTÍCULO 26. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de período. Los empleados de carrera con evaluación del desempeño sobresaliente, tendrán derecho a que se les otorgue comisión hasta por el término de tres (3) años, en períodos continuos o discontinuos, pudiendo ser prorrogado por un término igual, para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o por el término correspondiente cuando se trate de empleos de período, para los cuales hubieren sido nombrados o elegidos en la misma entidad a la cual se encuentran vinculados o en otra. En todo caso, la comisión o la suma de ellas no podrá ser superior a seis (6) años, so pena de ser desvinculado del cargo de carrera administrativa en forma automática.»

Igualmente, el Decreto 1083 de 2015, establece sobre dicha comisión, lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.39. Comisión para desempeñar empleos de libre nombramiento y remoción o de periodo. Cuando un empleado de carrera con evaluación anual del desempeño sobresaliente sea nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción o de período, tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado le otorgue, mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo, con el único fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera.

La comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción o periodo se regirá por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en las demás disposiciones que la modifiquen, adicionen o sustituyan.”

En virtud de la normativa citada, la comisión para desempeñar cargo de libre nombramiento y remoción es una situación administrativa a la que tienen derecho los empleados de carrera administrativa, previo cumplimiento de los requisitos y condiciones previstos en la norma, razón por la que el nominador no la pueda dar por terminada antes de cumplirse el término para el cual fue concedida y la cual es utilizada para que el empleado no pierda sus derechos de carrera administrativa a desempeñar las funciones de un cargo de libre nombramiento y remoción en la misma entidad o en otra diferente.

En ese sentido, un empleado de carrera con evaluación del desempeño anual sobresaliente tendrá derecho a que el jefe de la entidad a la cual esté vinculado, le otorgue mediante acto administrativo motivado, la respectiva comisión para el ejercicio del empleo de libre nombramiento y remoción o de período, con el fin de preservarle los derechos inherentes a la carrera administrativa del empleo del cual es titular. Sin embargo, si su última calificación servicios fue satisfactoria sin alcanzar el nivel sobresaliente, es facultativo del jefe de la entidad otorgarle dicha comisión.

Ahora bien, el Decreto 1083 de 2015 “Único Reglamentario de la Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo.

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominado.

ARTÍCULO 2.2.5.5.49 Período de prueba en empleo de carrera. El empleado con derechos de carrera administrativa que supere un concurso para un empleo de carrera será nombrado en período de prueba y su empleo se declarara vacante temporal mientras dura el período de prueba.” (Destacado nuestro)

Según lo expuesto, el empleado con derechos de carrera que supera un concurso en otra entidad, e inicia su período de prueba de 6 meses, tiene derecho a que la entidad donde es titular de derechos de carrera declare la vacancia temporal de su empleo titular, con el fin de proveerlo temporalmente mediante encargo o nombramiento provisional.

Conforme a lo anterior y para dar respuesta a su interrogante, cuando un empleado público supera un concurso de méritos y es nombrado en período de prueba en otra entidad, tiene derecho a que el empleo del cual es titular se declare en vacancia temporal mientras se supera dicho período. Durante este tiempo los empleados de carrera conservan la titularidad y los derechos de su empleo mientras adquieren los derechos de carrera sobre el nuevo cargo.

< ![if !supportLists]>2. < ![endif]>¿Es obligatorio renunciar al empleo público de Personero Municipal mientras se surte el periodo de prueba, o es posible solicitar licencia y/o comisión, o figura similar para desempeñar un periodo de prueba?

Sobre este particular y teniendo en cuenta lo señalado en el acápite anterior, se indica que una vez revisadas las normas correspondientes sobre administración de personal, principalmente el Decreto 2400 de 1968⁴ y el Decreto 1083 de 2015, no se encontró disposición alguna que permita a un empleado de período (como es el caso de un personero) posesionarse en periodo de prueba en un empleo de carrera administrativa y poder continuar con el empleo del cual es titular; esta posibilidad solo la tienen los empleados públicos de carrera administrativa, cuyo empleo se declarara vacante temporal mientras dura dicho período.

Ahora bien, en virtud del Artículo 128 de la Constitución Política de Colombia, nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.

Por lo anterior, esta Dirección Jurídica concluye que, la persona que ocupa el empleo de personero municipal deberá renunciar a dicho cargo para poder ser nombrado en período de prueba en un cargo de carrera administrativa. Es decir, solo después de que su renuncia sea aceptada conforme lo exige el Artículo 2.2.11.1.3 del Decreto 1083 de 2015, podrá posesionarse en el nuevo empleo.

< ![if !supportLists]>3. < ![endif]>¿Es posible posesionarse y desarrollar el periodo de prueba, sin tener que renunciar al empleo de Personero Municipal producto del concurso de méritos, o por el contrario, debo renunciar?

Se reitera lo señalado en la el numeral segundo del presente concepto, en el sentido que no es viable que una persona desempeñe dos empleos públicos de manera simultánea, por prohibición expresa de la Constitución Política de Colombia (Artículo 128), razón por la cual el personero deberá renunciar para ser nombrado en período de prueba en otra entidad pública, esto porque además al ser éste un empleo de periodo, el empleado no tiene la opción de continuar con el empleo de cual es titular mientras transcurre dicho periodo.

< ![if !supportLists]>4. < ![endif]>En el evento de tener que renunciar, con cuanta anticipación a la posesión se debe renunciar al empleo de personero municipal.

En respuesta a su consulta, primero debo hacer referencia de lo que señala la Ley en relación con las incompatibilidades de los personeros, durante el ejercicio del cargo y el tiempo posterior a la dejación del cargo:

El Artículo 175 de la Ley 136 de 1994⁵, consagra las incompatibilidades así:

“ARTÍCULO 175. INCOMPATIBILIDADES. Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

a) Ejercer otro cargo público o privado diferente;

b) Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

PARÁGRAFO. Las incompatibilidades de que trata este Artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones.” (Subraya fuera de texto)

Respecto de la duración de las incompatibilidades de los personeros, la Ley 617 de 2000⁶ establece:

“ARTÍCULO 51.- Extensión de las incompatibilidades de los contralores y personeros. Las incompatibilidades de los contralores departamentales, distritales y municipales y de los personeros distritales y municipales tendrán vigencia durante el período para el cual fueron elegidos y hasta doce (12) meses posteriores al vencimiento del período respectivo o la aceptación de la renuncia.”

De tal manera que, según lo visto aquí, las incompatibilidades del personero, que se convierten en prohibiciones por la extensión de doce (12) meses que hace de ellas el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000, establecen, entre otras, la imposibilidad de los personeros, en el respectivo municipio, para «ejercer otro cargo público o privado diferente» (Artículo 175, Ley 136 de 1994), sin que la prohibición se refiera textualmente a empleos de carrera administrativa que son provistos mediante un concurso de méritos.

Frente al particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente Dr. Edgar González López, mediante pronunciamiento dentro del expediente con radicado con el número 11001-03-06-000-2016-00021-00(2282) del 22 de febrero de 2016, señaló lo siguiente:

“De este modo, lo que genera el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000 frente al asunto consulado es el deber de revisar las incompatibilidades de los personeros, con el fin de establecer si por su extensión temporal se torna imposible que el personero saliente pueda participar de manera inmediata en el concurso público de méritos que se adelante con el fin de proveer el cargo para el siguiente periodo legal. A este respecto hay que acudir al Artículo 175 de la Ley 136 de 1994 que regula las incompatibilidades del cargo de personero de la siguiente manera:

“Artículo 175. Además de las incompatibilidades y prohibiciones previstas para los alcaldes en la presente Ley en lo que corresponda a su investidura, los personeros no podrán:

a) Ejercer otro cargo público o privado diferente;

b) Ejercer su profesión, con excepción de la cátedra universitaria.

Parágrafo. Las incompatibilidades de que trata este Artículo se entienden sin perjuicio de las actuaciones que deba cumplir el personero por razón del ejercicio de sus funciones.” (Se resalta)

(…)”

Si se toman estas incompatibilidades en una interpretación literal, en particular las previstas en el literal a) del Artículo 175 de la Ley 136 de 1994 y en el numeral 6º del Artículo 38 de la Ley 617 de 2000 (en negrilla), y se extienden por un año más después de la dejación del cargo de personero, la respuesta a los interrogantes planteados sería necesariamente negativa, pues se llegaría a la conclusión de que los ex personeros, durante el año siguiente al vencimiento de su periodo, no podrían desarrollar ningún tipo de actividad o negocio particular o tener ningún tipo de empleo público o privado, pues la incompatibilidad es absoluta.

Sin embargo, el concepto de esta Sala es distinto, pues aplicada en esos términos, la incompatibilidad comportaría una carga excesiva para dichos funcionarios, quienes tendrían que subsistir durante el año siguiente a la dejación del cargo sin devengar ningún tipo de salario o ingreso público o privado, lo cual resultaría desproporcionado y desconocería derechos fundamentales como el trabajo, el mínimo vital, la libre autodeterminación, etc.

Es claro que mientras se ejerce el cargo de personero es exigible de dicho funcionario una dedicación total de su tiempo y esfuerzos a la labor para la cual ha sido elegido, de manera que no se ocupe de otras actividades o empleos públicos o privados. En este momento la incompatibilidad analizada tiene como propósito principal asegurar la exclusividad en el desempeño del cargo -como medio para lograr mayor eficiencia administrativa-, y en ese sentido se justifica su carácter absoluto. Por ello, el Artículo 38 de la Ley 617 de 2000 la circunscribe al desempeño simultáneo de otro cargo.

Sin embargo, cuando el personero ha dejado su empleo, la ampliación de la referida incompatibilidad por 12 meses más -como ordena el Artículo 51 de la Ley 617 de 2000- adquiere una finalidad distinta ya no relacionada con ese deber de exclusividad propio de los servidores públicos, sino con la necesidad de asegurar transparencia y probidad en el ejercicio de la función pública, en el sentido de evitar que el cargo de personero pueda ser utilizado para procurarse un empleo o actividad pública o privada posterior.

Dado lo anterior, el estudio de esta incompatibilidad exige un análisis de razonabilidad y de proporcionalidad diferenciado a partir de los fines que en cada momento se persiguen. En particular cuando se ha dejado el cargo de personero lo principal no será la garantía de exclusividad (que ya no se justifica) sino de transparencia y moralidad pública.

En este contexto, la Sala observa que la aplicación de la incompatibilidad analizada después de la dejación del cargo de personero no llega a tener el mismo carácter absoluto de cuando se está desempeñando ese empleo si se tiene en cuenta, por ejemplo:

(i) La prohibición de acceder a un cargo o empleo público solo resulta razonable en el municipio o distrito en que se ejerció la respectiva función de control, que es el lugar donde el ex personero podría haber utilizado su cargo para asegurarse un nombramiento o designación a la terminación de su periodo; por tanto, como ha señalado la jurisprudencia para otros supuestos similares , no resulta razonable aplicar la extensión temporal de la incompatibilidad a otras entidades territoriales distintas a la que se ha ejercicio el cargo, pues esa exigencia resultaría desproporcionada a la luz de los principios de transparencia y moralidad administrativa que se buscan proteger. (…)”

Por otra parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado⁷, en concepto de fecha 22 de febrero de 2016, Consejero Ponente: Édgar González López, ha indicado sobre el particular:

“(…)

Como ha señalado la jurisprudencia el concurso público de méritos “por excluir las determinaciones meramente discrecionales y ampararse en criterios imparciales relacionados exclusivamente con la idoneidad para ejercer los cargos en las entidades estatales, aseguran la

transparencia en la actuación del Estado y el principio de igualdad”⁸.

Por tanto, si el concurso público de méritos es per se un medio para lograr imparcialidad en la escogencia de los servidores públicos, no podría interpretarse que los ex personeros tienen prohibido participar en ese tipo de procedimientos después de la dejación del cargo. Cuestión distinta será que en un determinado concurso en particular se intenten soslayar sus reglas y favorecer a alguna persona en particular (al personero o a cualquiera otra), caso en el cual los interesados contarán con los mecanismos administrativos y judiciales de control que permitan contrarrestar esas posibilidades

(…)”.

De conformidad con lo antes expuesto y el concepto del Consejo de Estado, esta Dirección Jurídica considera que al personero municipal en ejercicio no le aplica la incompatibilidad contenida en el articulo 175 de la Ley 136 de 1994 y por ende tampoco la extensión normativa del Artículo 51 de la Ley 617 de 2000 cuando aspire a ser nombrado en periodo de prueba en otra entidad por haber superado el período de prueba.

En ese orden de ideas y atendiendo su consulta particular, se concluye que la norma no señala un término especial en el que el personero deberá presentar renuncia a su cargo para posesionarse en el nuevo empleo de carrera administrativa por el cual concursó.

En todo caso, se reitera, que solo podrá ser nombrado en periodo de prueba en el otro empleo una vez su renuncia haya sido aceptada como corresponde y de acuerdo a lo indicado en el presente concepto.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link «Gestor Normativo» donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Adicionalmente, en el link https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa que ha emitido el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el covid–19.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto Ma. Camila Bonilla G.

Reviso: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando Lopez C

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.”

3. Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones.”

4. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

5. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".

6. Consejo de Estado. Memoria 2016. Conceptos. Tomo III. Link Consulta. https://www.consejodeestado.gov.co/documentos/biblioteca/memorias-sc/2016t3/libro/libro.pdf

7. Sala Plena. Corte Constitucional. Sentencia C-150 del 6 de marzo de 2013. Exp. D-9237 y D-9238. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez