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Radicado No.: 20226000159801

Fecha: 04/05/2022 08:56:13 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: Tema: Empleo Subtema: Naturaleza RADICACIÓN: 20229000135862 del 24 de marzo de 2022

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

“En el artículo 6° de la Ley 2191 de 2022, se ponen de presente unas excepciones al derecho de desconexión laboral como son los trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo. De conformidad con lo anterior, de manera respetuosa, y dentro del marco de la naturaleza jurídica de COLPENSIONES y de la Ley de Desconexión Laboral, agradecemos se indique quiénes deben ser entendidos como trabajadores y servidores públicos que desempeñen cargos de dirección, confianza y manejo, para lo cual se llama particularmente la atención respecto de si es procedente que dentro de este grupo se encuentren los trabajadores oficiales del nivel profesional.”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

El Decreto 3135 de 1968, al regular las formas de vinculación en una empresa industrial y comercial del Estado, como lo es Colpensiones, señala:

ARTÍCULO 5.- Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. (…).

Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos.”

Así mismo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-484 de 1995, al declarar exequible la parte subrayada del artículo 5º del Decreto 3135 de 1968, expresó:

“EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO-Fijación de actividades que van a ser desempeñadas por empleados públicos

La fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. Los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales.” (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

En este orden de ideas se considera, que, en las empresas industriales y comerciales del Estado, como en el caso materia de estudio, la vinculación de los trabajadores oficiales es mediante contrato de trabajo y la vinculación de los empleados públicos por ser de libre nombramiento y remoción se efectúa mediante nombramiento ordinario.

En consecuencia, los trabajadores oficiales se rigen por el contrato de trabajo, la convención colectiva de trabajo, el reglamento interno; instrumentos en los cuales se consignan de común acuerdo las condiciones de la relación laboral, incluyendo las funciones que dichos servidores se obligan a desarrollar, las cuales no pertenecen al nivel directivo.

A diferencia de los empleados públicos, la relación laboral del trabajador oficial con la administración es negociada, esto significa en principio un acuerdo de voluntades para fijar o modificar los salarios, las condiciones de trabajo, la jornada laboral, así como los términos de duración del contrato, en consecuencia, su relación laboral se rige por lo señalado en el contrato de trabajo, en la convención colectiva, en el reglamento interno o en su defecto, por lo contemplado en la Ley 6 de 1945 y en el Decreto 1083 de 2015.

Ahora bien, una vez puntualizado lo anterior, es preciso, de acuerdo con el objeto de su consulta, analizar qué se considera, específicamente, un cargo de dirección, manejo y confianza.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en Sentencia C-514 de 1994, expresó:

“Estos cargos de libre nombramiento y remoción, no pueden ser otros que los creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices fundamentales, o los que implican la necesaria confianza de quien tiene a su cargo dicho tipo de responsabilidades. En este último caso no se habla de la confianza inherente al cumplimiento de toda función pública, que constituye precisamente uno de los objetivos de la carrera pues el trabajador que es nombrado o ascendido por méritos va aquilatando el grado de fe institucional en su gestión, sino de la confianza inherente al manejo de asuntos pertenecientes al exclusivo ámbito de la reserva y el cuidado que requieren cierto tipo de funciones, en especial aquellas en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para el ente de que se trata. Piénsese, por ejemplo, en el secretario privado del presidente de la República o en un Ministro del Despacho.

Desde luego, quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las puras funciones administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce una función de dirección política ni resulta ser fundamental el intuito personae”.

Según lo expresado por la Honorable Corporación, los empleos de dirección, manejo y confianza, son aquellos que requieren una gran reserva, prudencia, discreción, etc., por parte de las personas que las cumplen o ejercen, siendo además aquellos en cuya virtud se toman las decisiones de mayor trascendencia para la entidad.

Por lo tanto y, para dar respuesta puntual a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, como lo ha desarrollado la jurisprudencia, los cargos de dirección, manejo y confianza son aquellos de conducción y orientación institucional, que requieren de mayor prudencia y por medio de los cuales se toman las decisiones más importantes para la entidad. Así las cosas, para que un trabajador oficial del nivel profesional sea considerado como de dirección, manejo y confianza para la entidad, este debe cumplir con labores que sean de reserva, cuidado y altamente trascendentales en la toma de decisiones de la entidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Sara Paola Orozco Ovalle

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