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Radicado No.: 20226000185591

Fecha: 19/05/2022 05:28:28 p.m.

REFERENCIA: JORNADA LABORAL - TURNOS DE DISPONIBILIDAD. Alcance de la disponibilidad permanente que tienen que tener los comisarios de familia. RADICADO: 20222060173262 del 22 de abril de 2022.

En atención a su consulta de la referencia, relacionada con la disponibilidad que tienen que tener los comisarios de familia, me permito manifestarle lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado, competencia atribuida a los jueces de la república.

Una vez precisado lo anterior, para abordar sus interrogantes se hace necesario indicar que, conforme al artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978²la jornada máxima legal para los empleados públicos nacionales es de 44 horas semanales, aplicable a los empleados públicos territoriales, en virtud de la sentencia C-1063 de 2000. Así mismo, es preciso indicarle que el jefe de la respectiva entidad puede establecer el horario de trabajo y si es el caso, compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

Ahora bien, teniendo en cuenta que aunque no existe norma específica que regule la jornada laboral por el sistema de turnos, atendiendo la necesidad de continuidad en los servicios de las comisarias de familia, es posible que la administración adecue la jornada laboral - 44 horas semanales - del personal que se requiera para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas o mixtas, distribuyendo dicha jornada en los horarios de trabajo que se hagan necesarios, atendiendo la demanda de servicios, las cargas de trabajo y la disponibilidad presupuestal, garantizando en todo caso, el derecho al descanso.

Ahora bien, con respecto a la jornada laboral, la Ley 1098 de 2006³, respecto de los horarios de las Comisarías de Familia dispone:

“ARTÍCULO 83. Comisarías de familia. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Son entidades distritales o municipales o intermunicipales de carácter administrativo e interdisciplinario, que forman parte del Sistema Nacional de Bienestar Familiar, cuya misión es prevenir, garantizar, restablecer y reparar los derechos de los miembros de la familia conculcados por situaciones de violencia intrafamiliar y las demás establecidas por la ley.

El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como entidad coordinadora del Sistema Nacional de Bienestar Familiar será el encargado de dictar la línea técnica a las Comisarías de Familia en todo el país.

(...)

ARTÍCULO 87. Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición”. (Subrayado fuera de texto)

Para el caso concreto, de acuerdo con lo establecido en la ley 1098 de 2006 los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos.

Por lo anteriormente señalado, debe entenderse como atención permanente y continúa en cabeza de las comisarías de familia, aquellas acciones que impliquen una atención interdisciplinaria que garantice el aseguramiento a los niños, las niñas y los adolescentes, la protección y restablecimiento de sus derechos. Es decir que, para salvaguardar dichos derechos, independientemente de los horarios de atención que señale la entidad, se requiere de la atención permanente del servicio de las Comisarias de Familia cuando sea requerido o se exhorte dicho servicio.

Con fundamento en lo expuesto, es deber de las comisarías de familia tener una atención permanente en hechos que tengan que ver con el aseguramiento de menores de edad en cuanto a la protección y restablecimiento de sus derechos; por lo tanto, para salvaguardar los derechos de los menores y asegurar el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, la atención permanente de dichas entidades se traduce en una atención 24/7, tal y como se menciona en su consulta.

En cuanto a la Ley 2126 de 2021⁴, tenemos que establece sobre la disponibilidad lo siguiente:

“ARTÍCULO 30. Disponibilidad permanente. Las Alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, deben establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, a fin de asegurar a las personas en riesgo o víctimas de violencia en el contexto familiar la protección y restablecimiento de sus derechos.

Para el efecto las Alcaldías municipales deberán:

Priorizar en el marco de las funciones de policía judicial, los actos urgentes, especialmente cuando esté en peligro la vida e integridad física de la víctima, las capturas en flagrancia y las inspeccione a los cadáveres.

Ofrecer medios de transporte adecuado para el traslado de los funcionarios con el fin de practicar pruebas, realizar verificación de derechos, efectuar rescates, como también para el traslado de niñas, niños, adolescentes, mujeres, y cualquier persona víctima de violencia intrafamiliar a lugares de protección y aislamiento.

Suministrar inmediatamente los medios telefónicos y virtuales de uso exclusivo para que las comisarías de familia brinden orientación psicosocial y asesoría jurídica permanente a las y los usuarios, realizar entrevistas y seguimientos.

Disponer los mecanismos para que las comisarías de familia realicen notificaciones y citaciones por medios virtuales o telefónicos.

Adecuar espacios para que las mujeres, niños, niñas, adolescentes, y adultos mayores puedan ser acogidos para su protección en el evento que exista riesgo de agresión o violencia en el hogar, los cuales deberán contar con asesoría y asistencia legal, acompañamiento psicosocial y psicopedagógico.

Generar estrategias encaminadas a informar a la ciudadanía sobre los servicios de las comisarías de familia, y los medios telefónicos y virtuales de atención dispuestos para el efecto, utilizando los mecanismos de difusión y comunicación más efectivos que estén al alcance del Distrito o municipio, entre ellos las emisoras comunitarias. Las emisoras comunitarias tendrán la obligación de difundir de forma gratuita los servicios de las comisarías de familia y los medios telefónicos y virtuales de atención dispuestos para el efecto.

Desarrollar campañas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales utilizando todas las herramientas y mecanismos de difusión, virtuales y/o audiovisuales posibles. Las emisoras comunitarias tendrán la obligación de difundir de forma gratuita las campañas de prevención en materia de violencia intrafamiliar y delitos sexuales.

Generar mecanismos de articulación con la Consejería Presidencial para la Equidad de la Mujer o la entidad que subrogue o modifique sus funciones, organizaciones de mujeres, organismos internacionales y de cooperación en los territorios, que puedan brindar apoyo en atención psicosocial y acogida, en caso de requerirse.

Toda Comisaría de Familia debe garantizar la posibilidad de adoptar las medidas de protección provisionales y de atención a las que hace referencia el Artículo 16 de la presente ley, en cualquier momento.

PARÁGRAFO 1. La Alcaldía municipal o distrital tomará las medidas administrativas requeridas para garantizar el cumplimiento de lo señalado en este Artículo, la disponibilidad de la Policía para apoyo al equipo interdisciplinario, y el respeto de los derechos la laborales de los funcionarios de las Comisarias de Familia, de acuerdo con la normativa vigente.

PARÁGRAFO 2. La implementación de la atención virtual deberá considerar la situación de conectividad del territorio. En todo caso se deberán crear estrategias de apropiación digital en la población para que puedan acceder a los servicios, para ello se contará con el apoyo del Ministerio de las Tecnologías de Información y Comunicaciones. La respuesta a las solicitudes recibidas de manera virtual no puede superar los tiempos estipulados por la Ley, y en casos donde esté en riesgo la vida de la persona, se debe fortalecer la red de atención.

PARÁGRAFO 3. El Ministerio de Justicia y del Derecho en coordinación con el Ministerio de las Tecnologías de Información y Comunicaciones establecerá un programa especial de priorización para la implementación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones de las comisarías de familia, para garantizar el acceso a la justicia de manera virtual a la población ubicada en las zonas rurales.

PARÁGRAFO 4. Las Comisarías de Familia en cooperación con la Policía Nacional, deberán facilitar el traslado acompañado de la víctima en caso de que se requiera una valoración inmediata por medicina legal, con el fin de que se pueda adelantar satisfactoriamente cualquier proceso”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con lo señalado, la responsabilidad sobre el cumplimiento de la atención permanente, recae sobre las alcaldías municipales y distritales, las cuales deberán ajustar su infraestructura y coordinación con las distintas autoridades territoriales para el correcto funcionamiento de las comisarías de familia.

De otra parte, respecto de la jornada laboral y el reconocimiento de trabajo suplementario, tenemos que sobre el pago de horas extras el Decreto Ley 1042 de 1978, señala que sólo tendrá derecho quienes desempeñen empleos pertenecientes a los niveles técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, de tal manera que no existe disposición que permita el reconocimiento de horas extras a empleados que no pertenezcan a los niveles y grados señalados.

El artículo 39 del citado Decreto Ley 1042 respecto a las labores en días domingos y festivos habitualmente, determina:

“ARTICULO 39. DEL TRABAJO ORDINARIO EN DÍAS DOMINICALES Y FESTIVOS. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”. (Destacado fuera del texto)

Con respecto al término «habitual» enmarcado dentro de las jornadas ordinarias de trabajo, el tratadista Diego Younes, expresa:

“Tal sistema presupone la calificación básica de habitualidad y permanencia de un servicio de trabajo, por oposición a la que recaería sobre un trabajo ocasional, transitorio, ajeno por naturaleza a sistemas o prospectos, determinables en cada caso y sólo para uno, con un ámbito restringido orgánicamente y viable sólo por «razones de servicio».

Y es apenas lógico que como habitual se considere un trabajo de tal naturaleza que no puede interrumpirse domingos y festivos, aunque no lo cumplan siempre los mismos empleados, sino se alterne al efecto conforme a un sistema establecido previamente por requerirlo la naturaleza de dicho trabajo”.

Por su parte la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 13 de agosto de 1998, expediente 21-98, precisa:

“(...) el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aun cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere a la habitualidad del servicio. (...)”

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en fallo de 11 de diciembre de 1997, expediente 10.079, se pronunció sobre el trabajo habitual y ocasional en días dominicales y festivos, así:

“La razón de ser de dicha distinción normativa - se refiere a la remuneración diferente por trabajo habitual u ocasional en días dominicales o festivos - radica en la necesidad de garantizar el derecho fundamental al descanso a quienes laboren con regularidad (que no significa continuidad), en días que para la generalidad a los trabajadores son de descanso obligatorio, pues de no brindar el legislador ese amparo específico, se permitiría la explotación de esos trabajadores, riesgo que no se corre respecto de quienes cumplen esa tarea en domingo de manera excepcional y dentro de las restricciones legales”.

Conforme a lo anterior, la habitualidad de que habla la norma en comento precisa la permanencia de un servicio de trabajo, entendido como un trabajo que por su naturaleza y la no suspensión debe cumplirse ininterrumpidamente; para lo cual, la norma permite que previamente se asignen horarios de acuerdo al sistema de turnos. Sobre este punto, es preciso establecer que las normas laborales vigentes para los empleados públicos no establecen un número de horas laboradas en dominical o festivo para tener derecho al descanso compensatorio, sin importar las horas que se le asignen para completar su jornada laboral por el sistema de turnos.

En igual sentido, la Sección Segunda del consejo de Estado, mediante sentencia del 16 de septiembre de 20103, con consejero ponente: Bertha Lucía Ramírez De Páez, señaló:

“De acuerdo con las normas transcritas, el trabajador que labore en forma ordinaria en domingos y festivos de que trata el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 tiene derecho a un recargo del 100% del día de trabajo más un día de descanso compensatorio, cuya contraprestación se entiende involucrada en la asignación mensual, sin importar el nivel jerárquico al que pertenezca. El trabajo ocasional en dominicales y festivos, por su parte está regulado por los Decretos que anualmente establecen las escalas de asignación a los empleados de la rama ejecutiva, así como por las normas distritales, siendo necesario para su reconocimiento, que el empleado pertenezca a determinado nivel (técnico, administrativo y operativo), de lo contrario, no tiene derecho.

Los Comisarios Permanentes de Familia deben prestar sus servicios en días domingos y festivos por razón de la naturaleza de su trabajo, lo que hace que sea ordinario, contrario a la hipótesis del artículo 40 del Decreto 1042 de 1978 y demás normas concordantes que define el trabajo ocasional en dominicales y festivos como aquel que se presta por razones especiales del servicio, requiriendo autorización previa.”

Así mismo, la misma sección con consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren mediante pronunciamiento fechado el 18 de marzo 20104, dispuso:

“Conforme al Decreto Ley 1042 de 1978 - articulo 39 el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. No duda la Sala que tal preceptiva es la aplicable a los Comisarios Permanentes, por la naturaleza del trabajo que deben desempeñar habitual y permanentemente.”

En este orden de ideas, las entidades podrán establecer los turnos de disponibilidad que deban ajustarse para el cumplimiento de las funciones correspondientes, de manera que se garanticen tanto la continuidad del servicio, como el derecho al descanso de los servidores y el reconocimiento del trabajo suplementario, cuando haya derecho al mismo.

De acuerdo con lo señalado, me permito concluir en relación con sus interrogantes lo siguiente:

1. ¿Teniendo en consideración el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo 30 de la Ley 2126 de 2021, a que se refiere la disponibilidad permanente de los comisarios de familia?

En este sentido consideramos que las normas citadas, expresamente señalan cuáles son las actividades que las comisarias de familia deberán adelantar y las responsabilidades que corresponden a las alcaldías municipales y distritales; de tal manera que es deber de las comisarías de familia (en cabeza de las alcaldías municipales y distritales respectivas) tener una atención permanente en hechos que tengan que ver con el aseguramiento de menores de edad en cuanto a la protección y restablecimiento de sus derechos; por lo tanto, para salvaguardar los derechos de los menores y asegurar el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, la atención permanente de dichas entidades se traduce en una atención 24/7.

2. ¿Cuándo el artículo 87 habla de atención permanente, a que hace referencia?

Expresamente la norma señala que los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición.

3. ¿Qué debe hacer el ente territorial para cumplir con el artículo 87 de la Ley 1098 si sólo hay un comisario de familia en el municipio?

Las Alcaldías municipales y distritales según los lineamientos del ente rector, deben establecer mecanismos que garanticen la disponibilidad por medio virtual o presencial de siete (7) días a la semana y veinticuatro (24) horas al día de las Comisarías de Familia, así como la atención a las y los usuarios y el cumplimiento efectivo de las funciones administrativas y jurisdiccionales a cargo de las comisarías de familia, frente a la

protección en casos de violencias en el contexto familiar y la adopción de medidas de urgencia para la protección integral de niñas, niños y adolescentes, a fin de asegurar a las personas en riesgo o víctimas de violencia en el contexto familiar la protección y restablecimiento de sus derechos. De esta manera corresponde a los entes territoriales gestionar la infraestructura que les permita cumplir con lo ordenado en la norma, sin que resulte viable por parte de este Departamento Administrativo señalar expresamente las acciones que deberán adelantar, en atención a la autonomía administrativa y financiera de las entidades territoriales.

4. ¿Resulta viable que el equipo psicosocial de carrera, trabajador social y psicólogo, hagan los turnos el fin de semana para estar en disponibilidad y que hacer si no se encuentra nombrado el equipo?

Corresponderá a la Alcaldía municipal o distrital tomar las medidas administrativas requeridas para garantizar el cumplimiento de lo señalado en la Ley, la disponibilidad de la Policía para apoyo al equipo interdisciplinario, y el respeto de los derechos la laborales de los funcionarios de las Comisarias de Familia, de acuerdo con la normativa vigente.

5. ¿Resulta viable que el comisario se apoye en el ICBF o en la policía municipal de el Zulia, teniendo en cuenta la cercanía para que atiendan los llamados, podría estar inmerso en falta disciplinaria el comisario de familia que no atienda estos llamados?

Corresponde al ente territorial definir los mecanismos que implementará para el cumplimiento de las directrices de las normas citadas; de otra parte, la eventual configuración de conductas sancionables por el derecho disciplinario deberá ser establecido por las instancias dispuestas para el efecto al interior de cada una de las entidades, por lo que no resulta viable emitir consideraciones al respecto.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid - 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, sobre jornada laboral”.

3 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”.

4 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”