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Radicado No.: 20226000155631

Fecha: 25/04/2022 11:16:01 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEOS- Deberes empleados públicos. JORNADA LABORAL. Incumplimiento de la jornada laboral durante período de prueba. RADICACIÓN. 20222060125112 el 16 de marzo de 2022.

Acuso de recibo la comunicación de la referencia, en la cual manifiesta que un funcionario de carrera administrativa en periodo de prueba contrata informalmente a una persona para que le realice sus actividades enmarcadas en el manual de funciones ya que desconoce los procesos que debe realizar, y por lo tanto tiene la agenda atrasada y los procesos estancados, además su comportamiento es hostil y no cumple con los horarios de trabajo estipulados en los actos administrativos adoptados por la entidad. Igualmente, manifiesta que el personal contratado por ops que apoya su oficina se ha quejado en múltiples ocasiones sobre su comportamiento y maltrato hacia ellos y los usuarios, razón por la cual solicita concepto sobre las fallas en las que está incurriendo el funcionario.

Al respecto, me permito informarle en primer lugar que, de conformidad con el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Razón por la cual, no es de nuestra competencia intervenir en situaciones particulares que se presentan en las entidades, actuar como ente de control, investigación, ni señalar los procedimientos a seguir en caso de que se presenten anomalías al interior de las mismas.

No obstante lo anterior, nos referiremos de manera general a su consulta, de la siguiente manera:

En primer lugar, es necesario indicar que todos los servidores públicos, incluyendo aquellos que han sido nombrados en período de prueba deben cumplir con una serie de deberes que les ha impuesto la Constitución Política y la Ley, así como tiene prohibidas ciertas conductas que busquen ir en contra de la función pública y el interés general. Entre los deberes y prohibiciones establecidos en el Código Disciplinario- Ley 1952 de 2019¹, se resaltan las siguientes:

ARTICULO 38. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derechos humanos y derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos, de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones; judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

(…)

3. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

(…)

7. Tratar con respeto, imparcialidad y rectitud a las personas con que tenga relación por razón del servicio.

8. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

(…)

11. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las ordenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.

12. Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.

(…)”

ARTICULO 39. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los Tratados Internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

2. Imponer a otro servidor público trabajos ajenos a sus funciones o impedirle el cumplimiento de sus deberes.

(…)

6. Ejecutar actos de violencia contra superior, subalterno o compañeros de trabajo, o demás servidores públicos.

7. Omitir, negar, retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado.

8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento.

9. Ausentarse del cumplimiento de la función, cargo o servicio sin justificación.

(…)

19. Proferir expresiones injuriosas o calumniosas contra cualquier servidor público o contra personas con las que tenga relación por razón del servicio. (…)”

Como puede evidenciarse dentro de los deberes de los servidores públicos se encuentra el de cumplir con la jornada laboral, no designar el cumplimiento de sus obligaciones a terceros ni dar malos tratos a sus superiores, compañeros o subalternos.

Sobre el cumplimiento de la jornada laboral, en particular, se debe indicar que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de agosto de 2000 unificó la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial.

En este orden de ideas, el Decreto 1042 de 1978² frente a la jornada laboral, señala:

ARTÍCULO 33. De la Jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. (Subrayado fuera del texto).

De acuerdo a la normativa citada, la jornada de cuarenta y cuatro (44) horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el Jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes; deduciéndose, así, que el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Así las cosas, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

Ahora bien, de acuerdo con numeral 12 del artículo 38 de la Ley 1952 de 2019 «Código General Disciplinario», es deber de todo servidor público dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, que es de 44 horas semanales, según lo indicado por el Decreto Ley 1042 de 1978, salvo las excepciones legales y su incumplimiento podrá dar lugar al adelantamiento de las acciones disciplinarias contenidas en la citada ley.

Sobre el tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-095 DE 1998 respecto a la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, preceptúo:

“La administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad. Se configuran, así, los servidores públicos como destinatarios de la potestad disciplinaria, debido a la subordinación que los mismos presentan para con el Estado”.

“Para efectos de la determinación de la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos, el ejercicio de la mencionada potestad se encuadra dentro de lo que se ha denominado el derecho administrativo disciplinario, el cual está conformado por "... por un conjunto de normas y principios jurídicos que permiten imponer sanciones a los servidores públicos cuando éstos violan sus deberes, obligaciones o incurren en vulneración de las prohibiciones e incompatibilidades que para ellos ha establecido la ley" y se realiza a través del respectivo proceso disciplinario.”

De acuerdo con la norma y jurisprudencia en cita, en concepto de esta Dirección el incumplimiento de los deberes por parte de un empleado público, se puede constituir en una falta disciplinaria, y el Estado por ostentar la titularidad de la acción disciplinaria le corresponde investigar las conductas violatorias del régimen disciplinario e imponer la sanción a que haya lugar, previos los tramites y procedimientos de rigor.

Por otro lado, frente a las ausencias laborales no justificadas y la procedencia de realizar descuentos de la remuneración del funcionario por dicha situación, el Decreto 1083 de 2015 Único Reglamentario del Sector de la Función Pública, establece:

ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

La Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron. El jefe del organismo o en quien este delegue evaluará si hubo justa causa para no asistir.

Cuando los motivos dados por el servidor no constituyan justa causa de conformidad con las normas legales o no justifiquen la inasistencia, el jefe del organismo o en quien este delegue, informara al servidor para que presente los recursos a que haya lugar.

Si el jefe del organismo o en quien este delegue decide que la ausencia no está justificada deberá proceder a descontar el día o los días no laborados.

El descuento se hará sin perjuicio de las actuaciones que se deriven del incumplimiento de los deberes inherentes a la condición de servidores públicos, previsto en la normativa vigente.”

Sobre el tema planteado, se pronunció igualmente la Corte Constitucional mediante sentencia T-1059, proferida el día 05 de octubre de 2001, en el sentido de señalar que la remuneración a que tienen derecho los servidores públicos tiene como presupuesto el deber correlativo de éstos de prestar efectivamente un servicio en razón a la existencia de un vínculo legal y reglamentario con el Estado, de suerte que los servidores públicos no tendrían derecho a remuneración alguna por los días que no fueren laborados en tanto no exista una justificación legal que explique dicha omisión, y el Estado, en consecuencia, no estaría obligado a pagarlos, siendo procedente en ese caso el descuento o reintegro de las sumas correspondientes al pago de servicios no rendidos.

Considera la Corte que, a la luz del artículo 2º del Decreto 1647 de 1967, el funcionario encargado de certificar los servicios efectivamente prestados debe producir y comunicar la novedad relacionada con la ausencia del servidor y en consecuencia el respectivo descuento por días no laborados sin justificación legal, como quiera que es un deber u obligación del servidor público asistir al sitio de trabajo y cumplir con las funciones que le han sido asignadas al cargo, dentro del horario y jornada laboral pre-establecidos; señala la Corte:

“Desde el punto de vista probatorio tenemos; por lo tanto, ante la verificación de la no asistencia sin justa causa (supuesto normativo), debe proceder a ordenar el descuento (efecto jurídico), a menos que el servidor público demuestre que el motivo de la ausencia constituye “justa causa” a fin de que se extingan los efectos jurídicos de la norma”. (Subrayado fuera de texto).

De acuerdo con la normativa transcrita, se considera que el pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

Para el efecto, el jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo; y la ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan.

Con base en dicho reporte, la Unidad de Personal o quien haga sus veces requerirá al servidor público que no concurra a laborar sin previa autorización de la autoridad competente para que informe, dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al hecho que genera la ausencia, los motivos que la ocasionaron; y el jefe del organismo o en quien este delegue evaluar conforme al debido proceso que garantice el derecho a la defensa y a la contradicción por parte del servidor, si hubo justa causa para no asistir

Ahora bien, usted manifiesta en su consulta que el funcionario que no cumple sus deberes como servidor público se encuentra en período de prueba, al respecto, el Decreto 1083 de 2015¹, dispone lo siguiente:

ARTÍCULO 2.2.6.24 Periodo de prueba. Se entiende por período de prueba el tiempo durante el cual el empleado demostrará su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional. El período de prueba deberá iniciarse con la inducción en el puesto de trabajo”.

Quiere decir que, una persona que ha superado el concurso de méritos entrará a período de prueba iniciando con la inducción en el puesto de trabajo, y posteriormente demostrando su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional.

Seguidamente en el Artículo 2.2.6.25 del mismo estatuto, dispone:

ARTÍCULO 2.2.6.25 Nombramiento en periodo de prueba. La persona no inscrita en la carrera que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba por un término de seis (6) meses. Aprobado dicho período por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, el empleado adquiere los derechos de carrera y deberá ser inscrito en el Registro Público de la Carrera Administrativa”.

Si no lo aprueba, una vez en firme la calificación, su nombramiento deberá ser declarado insubsistente por resolución motivada del nominador. (…)

ARTÍCULO 2.2.6.28 Evaluación del periodo de prueba. El empleado nombrado en período de prueba deberá ser evaluado en el desempeño de sus funciones al final del mismo, de acuerdo con lo establecido en el presente título.”

Por su parte, en relación con la evaluación del desempeño de los empleados nombrados en periodo de prueba, el Artículo 2.2.8.1.1 ibidem, dispuso:

“ARTÍCULO 2.2.8.1.1 Definición. La evaluación del desempeño laboral es una herramienta de gestión que con base en juicios objetivos sobre la conducta, las competencias laborales y los aportes al cumplimiento de las metas institucionales de los empleados de carrera y en período de prueba en el desempeño de sus respectivos cargos, busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenten su permanencia y desarrollo en el servicio.”

Bajo este tenor, la evaluación del desempeño de los empleados que culminaron su periodo de prueba se define como una herramienta de gestión objetiva de la conducta, competencias laborales y el cumplimiento de las metas institucionales en el cargo que previo concurso de méritos ocupó el primer lugar en la respectiva lista de elegibles; la cual busca valorar el mérito como principio sobre el cual se fundamenta la permanencia en dicho empleo, esta evaluación se caracteriza de conformidad al Artículo subsiguiente, por ser objetiva, imparcial y fundada en principios de equidad referida a hechos concretos y demostrados por el empleado durante el lapso de seis meses.

Por lo tanto, y partiendo de lo dispuesto en el Artículo 2.2.8.2.1 del Decreto en cuestión, al vencimiento del periodo de prueba el empleado deberá ser evaluado en el desempeño laboral, para lo cual en quien este endilgada la facultad de producir dicha evaluación deberá producir una calificación utilizando el instrumento que rige la entidad para tal fin. Una vez en firme la calificación, si resulta ser satisfactoria esta determinará la permanencia del empleado en el cargo correspondiente y se realizará como se expuso en precedencia, la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa. En caso contrario, causará el retiro del empleado de la entidad por no obtener derechos de carrera administrativa.

De conformidad con lo anterior, y en atención a su consulta, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

1. El empleado que fue nombrado en período de prueba deberá, durante dicho período de tiempo, demostrar su capacidad de adaptación progresiva al cargo para el cual fue nombrado, su eficiencia, competencia, habilidades y aptitudes en el desempeño de las funciones y su integración a la cultura institucional.

En ese sentido, el nominador o quien haga sus veces, es quien debe determinar si durante lo seis meses que dura el período de prueba el funcionario logra cumplir con estas condiciones, para lo cual deberá realizar la respectiva evaluación de desempeño. Si una vez revisada la situación del empleado, la administración logra determinar que no tienes las habilidades y aptitudes de desempeño así como tampoco cumple con los deberes mínimos de todo servidor público podrá emitir una calificación insuficiente, caso tal en que el funcionario deberá ser retirado del servicio y no podrá ser inscrito en el Registro Público de carrera administrativa.

2. Todos los servidores públicos deben cumplir con los deberes establecidos en la Constitución y en la Ley. En caso de incumplir con dichos deberes y los establecidos en el Código General Disciplinario, la entidad deberá adelantar el proceso sancionatorio correspondiente a la luz de lo establecido en la Ley 1952 de 2019, y siempre respetando el derecho a la contradicción y el debido proceso de los empleados.

En todo caso, es importante reiterar, que este Departamento Administrativo no tiene la competencia para establecer los procedimientos administrativos o sancionatorios por el incumplimiento de la jornada laboral o el incumplimiento de otros deberes, cada entidad deberá establecer dichos procesos atendiendo las normas y lo antes expuesto.

Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López C.

12602.8.4

¹ Por medio de la cual se expide el Código General Disciplinario se derogan la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.

² “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.