*20226000223071*

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Radicado No.: 20226000223071

Fecha: 17/06/2022 10:04:22 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. SITUACIONES ADMINISTRATIVAS. Licencia Ordinaria. Para ser contratista durante el término de una licencia ordinaria no remunerada RADICACIÓN. 20222060321852 de fecha 14 de junio de 2022 y 202260322692 de fecha 15 de junio de 2022.

Me refiero a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si es viable que un servidor público que se acaba de posesionar en un empleo solicite una licencia ordinaria para celebrar un contrato de prestación de servicios por 6 meses, me permito manifestar lo siguiente:

La Ley 909 de 2004 establece:

“ARTÍCULO 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.

(...)

Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley”.

“ARTÍCULO 31. Etapas del proceso de selección o concurso. El proceso de selección comprende:

(...)

4. Listas de elegibles. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

5. Período de prueba. La persona no inscrita en carrera administrativa que haya sido seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba, por el término de seis (6) meses, al final de los cuales le será evaluado el desempeño, de acuerdo con lo previsto en el reglamento.

Aprobado dicho período al obtener evaluación satisfactoria el empleado adquiere los derechos de la carrera, los que deberán ser declarados mediante la inscripción en el Registro Público de la Carrera Administrativa. De no obtener calificación satisfactoria del período de prueba, el nombramiento del empleado será declarado insubsistente.

(...).

PARÁGRAFO. En el reglamento se establecerán los parámetros generales para la determinación y aplicación de los instrumentos de selección a utilizarse en los concursos”.

Conforme con lo anterior, procederá el nombramiento en periodo de prueba por seis (6) meses o, en ascenso para las personas que hayan sido seleccionadas mediante sistema de mérito, las cuales integrarán la respectiva lista de elegibles, que tendrá una vigencia de dos años y con la cual se cubrirán en estricto orden de mérito, las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.

En lo que respecta a los términos de aceptación del nombramiento y posesión, el Decreto 1083 de 2015, señala:

“ARTÍCULO 2.2.5.1.6 Comunicación y término para aceptar el nombramiento. El acto administrativo de nombramiento se comunicará al interesado por escrito, a través de medios físicos o electrónicos, indicándole que cuenta con el término de diez (10) días para manifestar su aceptación o rechazo”.

ARTÍCULO 2.2.5.1.7 Plazos para la posesión. Aceptado el nombramiento, la persona designada deberá tomar posesión del empleo dentro de los diez (10) días hábiles siguientes. Este término podrá prorrogarse, por escrito, hasta por noventa días (90) hábiles más, si el designado no residiere en el lugar de ubicación del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora”.

ARTÍCULO 2.2.5.1.10 Eventos en los cuales no puede darse posesión. No podrá darse posesión cuando:

(...)

5. Se hayan vencido los términos señalados en el presente decreto para la aceptación del nombramiento o para tomar posesión.”

De acuerdo con lo anterior, la designación en un empleo público debe ser comunicada al beneficiario por escrito con indicación del término para manifestar si se acepta, que no podrá ser superior a diez (10) días, contados a partir de la fecha de la comunicación. Una vez aceptado el empleo público deberá tomar posesión del mismo dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de aceptación. Dicho término podrá prorrogarse si el designado no residiere en el lugar del empleo, o por causa justificada a juicio de la autoridad nominadora, pero en todo caso la prórroga no podrá exceder de noventa (90) días y deberá constar por escrito.

Ahora bien, respecto de las licencias, el Decreto 1083 de 2015, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.3. Licencia. Las licencias que se podrán conceder al empleado público se clasifican en:

1. No remuneradas:

1.2. Ordinaria.

1.3. No remunerada para adelantar estudios

2. Remuneradas:

2.1 Para actividades deportivas.

2.2 Enfermedad.

2.3 Maternidad.

2.4 Paternidad.

2.5 Luto.

PARÁGRAFO. Durante las licencias el empleado conserva su calidad de servidor público y, por lo tanto, no podrá desempeñar otro cargo en entidades del Estado, ni celebrar contratos con el Estado, ni participar en actividades que impliquen intervención en política, ni ejercer la profesión de abogado, salvo las excepciones que contemple la ley.

ARTÍCULO 2.2.5.5.4 Competencia para conceder las licencias. Las licencias se deben conferir por el nominador respectivo o su delegado, o las personas que determinen las normas internas de la entidad.

ARTÍCULO 2.2.5.5.5 Licencia ordinaria. La licencia ordinaria es aquella que se otorga al empleado por solicitud propia y sin remuneración, hasta por sesenta (60) días hábiles al año, continuos o discontinuos. En caso de causa justificada, a juicio del nominador, la licencia podrá prorrogarse hasta por treinta (30) días hábiles más.

La solicitud de licencia ordinaria o de su prórroga deberá elevarse por escrito al nominador, y acompañarse de los documentos que la justifiquen, cuando se requiera.

Cuando la solicitud de esta licencia no obedezca a razones de fuerza mayor o de caso fortuito, el nominador decidirá sobre la oportunidad de concederla, teniendo en cuenta las necesidades del servicio.

La licencia ordinaria una vez concedida no es revocable por la autoridad que la confiere, no obstante, el empleado puede renunciar a la misma mediante escrito que deberá presentar ante el nominador.”

(Subrayado fuera del texto)

De acuerdo con las normas citadas, podemos concluir que la licencia no remunerada es una situación administrativa en la cual se puede encontrar un empleado público por solicitud propia, que no rompe el vínculo laboral, y cuya consecuencia para el servidor es la no prestación del servicio y para la Administración el no pago de los salarios y de las prestaciones sociales durante su término. Así, los empleados tienen derecho a licencia no remunerada durante 60 días hábiles al año, la cual puede ser prorrogada si ocurre justa causa a juicio de la autoridad competente, hasta por treinta (30) días hábiles más.

De esta manera, el empleado que se encuentra en licencia no remunerada no pierde su calidad de servidor público, razón por la que, durante ella no puede desempeñar otros cargos públicos o suscribir contratos de prestación de servicios con entidades u organismos públicos.

Así mismo, en lo que respecta a la posibilidad de contratar con el Estado durante una licencia ordinaria, se advierte que la Constitución Política estableció una prohibición para que un servidor público, como es el caso de un empleado de carrera administrativa, reciba más de una erogación que provenga del tesoro público. Al respecto, la norma superior señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera del texto).

En igual sentido se expresa el Artículo 19 de la Ley 4 de 1992, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

(...)”.

Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-133 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, expresó:

“DOBLE ASIGNACION â¿ Prohibición”

“Si bien es cierto que en el Artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público. El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el Artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo.”

De conformidad con la normativa y jurisprudencia expuestas, el servidor público no podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público ni celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, lo cual es aplicable al caso materia de consulta.

De otra parte, respecto de las inhabilidades para suscribir contratos estatales con entidades públicas, la Ley 80 de 1993, dispone:

“ARTÍCULO 8. De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...)

f) Los servidores públicos.

(...)”

(Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, por expresa prohibición legal los servidores públicos no podrán celebrar contratos con las entidades u organismos del Estado.

En virtud de lo expuesto y para dar respuesta a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que no será viable que un empleado en periodo de prueba solicite una licencia ordinaria para poder desempeñar otros cargos ni celebrar contratos estatales dentro de la administración pública, toda vez que dicho servidor durante la vigencia de la licencia no pierde la calidad de servidor público.

Me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Sonia Estefanía Caballero Sua

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por medio de la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.

2. Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.

3. Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

4. Corte Constitucional. Expediente No. D-153. Santafé de Bogotá, D.C., primero (1o.) de abril de mil novecientos noventa y tres (1993). Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa.

5. Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.