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Radicado No.: 20226000188341

Fecha: 23/05/2022 07:52:36 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: NEGOCIACIÓN COLECTIVA. Materias de negociación. Radicado: 20229000160052 del 9 de abril de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

“1.- ¿Puede la negociación colectiva que se celebra con los sindicatos, modificar o disminuir la jornada de trabajo de los servidores públicos, que es 44 horas semanales conforme al Decreto 1042 de 1978?

2.- ¿Pueden los sindicatos en el pliego de solicitudes, requerir que la entidad pública disminuya una hora de trabajo diaria?

3.- ¿La hora de almuerzo, que se puede otorgar entre las 12:00 y la 1:00, se cuenta dentro de la jornada laboral o simplemente es un lapso de tiempo que divide la jornada diaria?”

1. FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Carta Política respecto a la competencia para regular elementos salariales y prestacionales, señala que de conformidad el literal e), numeral 19 del artículo 150 corresponde al Congreso de la República, fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública así mismo, el numeral 11 del artículo 189 señala que es facultad del Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes.

De la misma manera, en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Por ende, corresponde al Congreso de la República dictar las normas generales, señalando los criterios y objetivos a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la República para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, atendiendo a los lineamientos establecidos en la Ley 4 de 1992.

En este entendido, frente a las materias de negociación colectiva, el Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo, dispone:

ARTÍCULO 2.2.2.4.4. MATERIAS DE NEGOCIACIÓN. Son materias de negociación:

1. Las condiciones de empleo, y

2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

PARÁGRAFO 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias:

1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos;

2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado;

3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos;

4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas;

5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria.

PARÁGRAFO 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales; sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno Nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.

De conformidad con la normativa citada, los empleados públicos pueden presentar pliego de solicitudes en relación con las condiciones del empleo excluyendo la negociación elementos salariales y prestacionales por cuanto, dicha regulación radica exclusivamente en cabeza del Gobierno Nacional.

En este entendido, a continuación, nos pronunciaremos sobre la posibilidad de negociar en materia de jornada laboral:

La Corte Constitucional en Sentencia C-1063 de agosto de 2000 unifica la jornada laboral para los empleados públicos de los órdenes nacional y territorial, al considerar que, en esta materia, las disposiciones del Decreto Ley 1042 de 1978¹se aplican a los empleados públicos del orden territorial en iguales condiciones a quienes se desempeñan en el orden nacional. Es así como, el citado Decreto establece:

ARTICULO 33.- DE LA JORNADA DE TRABAJO. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.

De acuerdo a la citada norma, la jornada laboral de los empleados públicos es de 44 horas semanales distribuidas por el jefe del organismo, según las necesidades del servicio, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes, es decir, el día domingo es de descanso, al igual que el sábado cuando el tiempo de labor de este día es incrementado a los demás.

Ahora bien, sobre el tiempo mínimo destinado para almorzar, es pertinente acotar que la normativa en materia de jornada laboral no establece una disposición que de manera clara determine cuál es la naturaleza del tiempo del almuerzo, si se encuentra dentro de la jornada laboral o no y cuánto tiempo debe destinarse a él.

Por lo anterior, es viable tomar como referente el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo (CST) en el cual se establece que la jornada de trabajo debe ser distribuida en al menos dos sesiones, con un intermedio de descanso que se adapte racionalmente a la naturaleza del trabajo y a las necesidades de los trabajadores, dicho artículo fue analizado por la Corte Suprema de Justicia², en el siguiente sentido:

- El artículo 167 del Código Sustantivo ordena que las horas de trabajo durante cada jornada se dividan â¿al menosâ¿ en dos secciones, con un intermedio de descanso. Lo cual significa que así como es ilícito desarrollar la jornada sin ninguna interrupción, resulta legalmente plausible que la jornada se distribuya en más de dos secciones, para que durante los respectivos interregnos los empleados puedan tomar sus alimentos o algún refrigerio o tener un poco de solaz o de descanso que les permitan recuperar sus energías. Y si la norma alude apenas a que â¿el tiempo de este descansoâ¿ no se computa en la jornada no es porque vede el descuento del tiempo de otros descansos concedidos por el patrono, sino porque el precepto sólo impone el deber de dividir la jornada en dos secciones con un descanso intermedio y, por ello no podía referirse a más de uno. Pero como el propósito cierto del precepto, al autorizar el descuento del lapso de descanso, es calificar únicamente como jornada laboral el trabajo neto realizado por el operario durante el tiempo que ha permanecido en el recinto de la empresa, fluye la conclusión de que los demás breves períodos de descanso que existan dentro de la jornada, también sean descontables como lo es el legalmente obligatorio, porque donde existe una misma razón o situación de hecho, debe regir una misma disposición, según lo enseña un viejo principio de la hermenéutica jurídica. Tampoco debe olvidarse que la ley laboral apenas consagra un mínimo de derechos y garantías para los trabajadores, susceptible de ser superado en todo tiempo.

De allí se desprende que cuando el fallo recurrido sólo permite descontar o deducir de la jornada el tiempo de descanso entre las dos secciones que como mínimo debe tener esa jornada por mandato legal, interpretó equivocadamente el artículo 167 del Código Sustantivo del Trabajo, que realmente sí permite descontar del lapso de la jornada el tiempo que duren todos los descansos establecidos por la empresa o convenidos con sus trabajadores, según quedó visto en el párrafo anterior.

Conforme a lo anterior, la jornada de almuerzo se deriva de la dignidad del trabajador, siendo necesario dividir la jornada laboral (44 horas a la semana), para permitir que éste cese sus actividades para tomar alimentos y descansar el cuerpo y la mente, para renovar sus fuerzas, de tal forma que le sea posible continuar con la jornada laboral. En este orden ideas, la jornada laboral se interrumpe por el tiempo de almuerzo, el cual no puede ser tenido en cuenta como trabajo dentro de la jornada laboral, en razón a que su finalidad es permitir que el empleado descanse y retome fuerzas para continuar con sus actividades.

1. RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

1. ¿Puede la negociación colectiva que se celebra con los sindicatos, modificar o disminuir la jornada de trabajo de los servidores públicos, que es 44 horas semanales conforme al Decreto 1042 de 1978?

R/ A través de un proceso de negociación colectiva no resulta procedente modificar o disminuir la jornada de trabajo de 44 horas semanales, en tanto es una norma con fuerza de ley la cual no admite modificaciones a través del proceso de negociación colectiva.

2. ¿Pueden los sindicatos en el pliego de solicitudes, requerir que la entidad pública disminuya una hora de trabajo diaria?

R/ Corresponde a los jefes de cada entidad adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales. Por ende, no es viable que las organizaciones sindicales requieran a la entidad pública para negociar en esta materia, toda vez que esta es una labor que compete al nominador quien determina el horario de trabajo según las necesidades de la institución.

3. ¿La hora de almuerzo, que se puede otorgar entre las 12:00 y la 1:00, se cuenta dentro de la jornada laboral o simplemente es un lapso de tiempo que divide la jornada diaria?

R/ Como quiera que el tiempo para almorzar no se encuentra regulado en las disposiciones sobre jornada laboral del sector público, se tiene por costumbre en nuestro país, otorgar este descanso al servidor público, por espacio de 1 hora, al medio día, para tomar el almuerzo, sin que sea posible sumarla a la jornada de trabajo diaria.

Finalmente, en cuanto a las preguntas planteadas en los numerales 4 y 5, tal como se informa en el Comunicado núm. 20226000150931 del 21 de abril de 2022, del cual se le envió copia, se remitieron por competencia al Ministerio del Trabajo.

III. NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones».

2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado núm. 10659