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Radicado No.: 20226000189081

Fecha: 23/05/2022 11:35:59 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. POSESIÓN. RADICACIÓN: 20222060172352 Del 22 de abril de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre si se está incurriendo en alguna situación que configure una prohibición para tomar posesión de un empleo público con ocasión a ser la subdirectora administrativa y financiera de una empresa, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

De acuerdo con la corte constitucional: “las inhabilidades son requisitos negativos para acceder a la función pública o circunstancias fácticas previstas en el ordenamiento jurídico que impiden que una persona tenga acceso a un cargo público o permanezca en él. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la inhabilidad no es una pena sino una garantía de que el comportamiento o cargo anterior del aspirante no afectará el desempeño de las funciones públicas que pretende ejercer.

Las inhabilidades tienen como como propósito: (i) garantizar la transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad en el acceso y la permanencia en el servicio público; y (ii) asegurar la primacía del interés general sobre el interés particular del aspirante. Así, las inhabilidades son un mecanismo determinante “para asegurar ciertas cualidades y condiciones en los aspirantes a ejercer un cargo o función públicos en forma acorde con los intereses que se pretenden alcanzar con ese desempeño” ¹

En virtud de lo anterior, las inhabilidades son situaciones taxativas determinadas por el legislador en la Constitución y en la Ley que impiden ejercer funciones de públicas con el fin de evitar un meno cabo o cualquier afectación al interés general.

En cuanto a las incompatibilidades, señala la Corte Constitucional lo siguiente: “las incompatibilidades consisten en una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado.”²

De conformidad con la jurisprudencia constitucional transcrita, las incompatibilidades son situaciones donde el servidor se vea impedido para ejercer funciones públicas, al considerarse que por la ejecución de la mismas se vea afectado el interés superior.

Ahora bien, dentro de las inhabilidades dadas por la Constitución Política en su artículo 127 señala: “Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.” En consecuencia, es clara la norma en advertir sobre el impedimento que tienen los servidores públicos para suscribir contratos con entidades públicas.

Por su parte, el artículo 128 se encuentra la de: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.” (Subrayado fuera del texto)

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 19 de la ley 4 de 1992, reconoce una lista de las excepciones determinadas por el legislador bajo las cuales un empleado podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público.

En este sentido, las excepciones contenidas en esta disposición son:

“a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”

De lo anterior que, los empleados públicos no podrán recibir más de una asignación por parte del tesoro público, salvo que se encuentre bajo una de las excepciones establecidas por el legislador contenidas en la norma arriba mencionada.

Ahora bien, el legislador en desarrollo de las normas constitucionales con ocasión a las inhabilidades de los servidores públicos determina en la Ley 80 de 1993 lo siguiente:

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR.

1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

f) Los servidores públicos (...)”

Determinando de manera taxativa el impedimento para contratar con el estado para las personas que ostentan la calidad de servidor público, por lo que en caso de que la empresa contrate con una entidad se estaría frente una inhabilidad.

Asimismo, el artículo 9 de esta misma norma establece:

“ARTÍCULO 9. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES SOBREVINIENTES. Si llegare a sobrevenir inhabilidad o incompatibilidad en el contratista, este cederá el contrato previa autorización escrita de la entidad contratante o, si ello no fuere posible, renunciará a su ejecución.”

Por lo que, en virtud de lo anterior la misma ley se encarga de señalar el camino a seguir por parte del servidor que se encuentre en mencionada situación, en consecuencia, en el caso que un contratista sea nombrado en un empleo público deberá ceder su contrato o renunciar a la ejecución del mismo antes de posesionarse en el cargo.

Es importante mencionar que la Ley 1952 de 2019³ En su artículo 38 son deberes del servidor público en su numeral 12. Señala que el empleado público tiene el deber de: “Dedicar la totalidad del tiempo reglamentario de trabajo al desempeño de las funciones encomendadas, salvo las excepciones legales.”

En este orden de ideas, en caso de ser en el sector privado, no encontrarse en ninguna de las situaciones arriba mencionadas y que este no afecte el desempeño en sus funciones públicas, esta Dirección no encuentra impedimento legal para que el empleado público pueda recibir desempeñar funciones externas a su cargo, en horas fuera de su jornada de trabajo.

En este orden de ideas y una vez revisadas las normas que ocupan la materia de consulta con ocasión a las inhabilidades e incompatibilidades para los empleados públicos, contenidas en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; el artículo 38 de la Ley 1952 de 2019; concluye esta oficina lo siguiente:

(i) Las inhabilidades son aquellas situaciones enlistadas en la norma por el legislados que impiden a una persona desempeñar cargos con funciones públicas.

(ii) Conforme lo establecido en la Constitución por regla general los empleados públicos no podrán recibir más de una asignación del tesoro público, salvo las excepciones contenidas en el artículo 19 de la ley 4 de 1992.

(iii) Las personas en calidad de empleados públicos son titulares de una serie de deberes que regirán su actuar, dentro de estas se incluye que estos deberán dedicar el tiempo reglamentario de trabajo para efectos de cumplir lo requerido.

(iv) La norma no prohíbe que los empleados públicos ocupen cargos representantes legal en empresas privadas siempre y cuando se cumplan con los deberes de los servidores contemplados por la Ley 1952 de 2019, sin perjuicio de esto los únicos que encuentran una incompatibilidad para ejercer funciones en el sector privado son los abogados.

(v) De acuerdo con la Ley 1952 de 2019, los empleados públicos no podrán asesorar sobre los temas que sean relacionadas a su cargo o entidad, so pena de configurar una situación de conflicto de interés.

(vi) Los empleados públicos no pueden participar en procesos de licitaciones o convocatorias emitidas por las entidades públicas.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Lo anterior se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Corte Constitucional, Sentencia C -393 de 2019 MP: CARLOS BERNAL PULIDO.

2 Corte Constitucional, Sentencia C â¿ 903 de 2008 M.P: JAIME ARAUJO RENTERIA. 17 de Septiembre de 2008.

3 Ley 1952 de 2019 Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario.