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Radicado No.: 20226000118851

Fecha: 22/03/2022 04:48:56 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contralor departamental. Radicado: 20222060070092 del 7 de febrero de 2022.

Reciba un cordial saludo,

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto en respuesta a las siguientes preguntas:

“1.- Dentro de la terna, uno de los aspirantes a ser Contralor Departamental (...) ha suscrito con varios municipios de este Departamento, contratos de prestación de servicios de asesoría jurídica en el año inmediatamente anterior a la elección de contralor; municipios de los cuales tiene incidencia directa de control fiscal la Contraloría Departamental (...). ¿Puede el ternado encontrarse inmerso en las inhabilidades establecidas por la Ley para ejercer dicho cargo de control fiscal?

2.- ¿Teniendo en cuenta lo anterior, quien ocupa el cuarto lugar de dicha convocatoria, en el año inmediatamente anterior a la elección de contralor suscribió contratos con la FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, generando el interrogante si dicha relación contractual generaría la inhabilidad para ejercer el cargo de Contralor Departamental (...)?

3. El concepto que se describe en los antecedentes y fundamentos de derecho No. 20216000073751 de 2021 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, ¿puede por lógica fáctica o jurídica de apreciación, aplicarse y hacerlos extensivo al caso de análisis de Contralor Departamental?, o ¿la inhabilidad del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 solo se aplica a quienes aspiran a Contralor Municipal o Distrital, teniendo en cuenta lo establecido en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 9° de la Ley 177 de 1994, teniendo en cuenta la restricción de interpretación de las inhabilidades e incompatibilidades que dispuso lo siguiente: (...)

4.- Para el caso concreto de consulta, ¿se aplicarían por extensión a quienes aspiren a ser Contralores Departamentales como lo expresa el Departamento Administrativo de la Función Pública (concepto 20216000073751), las inhabilidades del artículo 30, numeral 4 de la Ley 617 de 2000, ¿en las que se configuran para quienes aspiren a ser gobernadores?”

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La Constitución Política, en su artículo 272, modificado por el artículo 4° del Acto Legislativo 4° de 2019, respecto de las inhabilidades para ser elegido en el cargo de contralor departamental, consagra:

ARTÍCULO 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas en forma concurrente con la Contraloría General de la República.

(...)

Ningún contralor podrá ser reelegido para el período inmediato.

Para ser elegido contralor departamental, distrital o municipal se requiere ser colombiano por nacimiento, ciudadano en ejercicio, tener más de veinticinco años, acreditar título universitario y las demás calidades que establezca la ley.

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

Quien haya ocupado en propiedad el cargo de contralor departamental, distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno en el respectivo departamento, distrito o municipio, ni ser inscrito como candidato a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado en sus funciones.

(...). (Subrayado fuera de texto).

Conforme al mandato constitucional, no puede ser elegido contralor departamental, distrital y municipal quien haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

Por su parte, la Ley 330 de 1996, «Por la cual se desarrolla parcialmente el artículo 308 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones relativas a las Contralorías Departamentales», establece:

ARTÍCULO 6. INHABILIDADES. No podrá ser elegido Contralor quien:

a) Haya sido Contralor de todo o parte del período inmediatamente anterior, como titular o como encargado; [Texto tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia 1372 de 2000.]

b) Haya sido miembro de los Tribunales que participaron en su postulación, dentro de los tres años anteriores;

c)Durante el último año haya ocupado cargo público del orden departamental, distrital o municipal, salvo la docencia;

d) Sea o haya sido miembro de la Asamblea en el último año;

e) Estarán igualmente inhabilitados quienes en cualquier época hayan sido condenados penalmente a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

No se podrá nombrar en ningún cargo de la Contraloría a los Diputados, a los Magistrados que hubieren intervenido en la postulación, elección del Contralor, ni al cónyuge, compañero o compañera permanente de los mismos, ni a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. La infracción de lo dispuesto en este artículo constituye causal de mala conducta.

El Contralor sólo asistirá a las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden departamental o municipal cuando sea expresamente invitado con fines específicos y no tendrá derecho a votar.

En ningún caso podrán intervenir en la postulación o elección del Contralor quienes se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil respecto de los candidatos.

(...).

De acuerdo con las normas en cita, para que surja la inhabilidad para ser contralor departamental deben concurrir las siguientes circunstancias:

Haber sido Contralor de todo o parte del periodo inmediatamente anterior.

Haber sido miembro de la Asamblea.

Haber ejercido un cargo público en la rama ejecutiva del orden departamental, distrital o municipal.

Que haya desempeñado alguno de los cargos citados durante el último año previo a la elección.

Como se aprecia, dentro de las inhabilidades para ser elegido contralor departamental no se encuentra haber contratado con alguna entidad pública de cualquier nivel.

Ahora bien, la inhabilidad es la incapacidad, ineptitud o circunstancia que impide a una persona ser elegida o designada en un cargo público y, en ciertos casos, impiden el ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio. Dado el carácter prohibitivo de las inhabilidades, éstas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en una ley o en la Constitución Política.

Sobre el carácter restringido de las inhabilidades, la Sala Plena del Consejo de Estado¹ en sentencia emitida el 8 de febrero de 2011, consideró lo siguiente:

Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

De acuerdo con el pronunciamiento citado, la inhabilidad debe estar creada de manera expresa por la Ley o por la Constitución, y no puede dársele una interpretación extensiva o analógica.

Revisada la legislación relacionada con las inhabilidades para ejercer un cargo público, no se evidenció alguna que impida a un contratista, vincularse como Contralor Departamental.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, damos respuesta a sus interrogantes en el mismo orden en que se formularon, concluyendo:

Dentro de la terna, uno de los aspirantes a ser Contralor Departamental (...) ha suscrito con varios municipios de este Departamento, contratos de prestación de servicios de asesoría jurídica en el año inmediatamente anterior a la elección de contralor; municipios de los cuales tiene incidencia directa de control fiscal la Contraloría Departamental (...). ¿Puede el ternado encontrarse inmerso en las inhabilidades establecidas por la Ley para ejercer dicho cargo de control fiscal?

R/ De acuerdo con lo expuesto, en especial lo establecido por el Consejo de Estado, el contratista por orden de prestación de servicios no se encuentra inhabilitado para ser elegido contralor departamental, por cuanto este no desempeña un cargo público en la administración, prohibición que se encuentra contemplada en el artículo 272 constitucional y en el literal (c) del artículo 6 de la Ley 330 de 1996.

¿Teniendo en cuenta lo anterior, quien ocupa el cuarto lugar de dicha convocatoria, en el año inmediatamente anterior a la elección de contralor suscribió contratos con la FEDERACION NACIONAL DE DEPARTAMENTOS, generando el interrogante si dicha relación contractual generaría la inhabilidad para ejercer el cargo de Contralor Departamental (...)?

R/ Tal como se expresa en la conclusión anterior, la inhabilidad para ser contralor departamental se predica de quien desempeñó cargos públicos situación no aplicable a quienes suscriben contratos de prestación de servicios.

El concepto que se describe en los antecedentes y fundamentos de derecho No. 20216000073751 de 2021 expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, ¿puede por lógica fáctica o jurídica de apreciación, aplicarse y hacerlos extensivo al caso de análisis de Contralor Departamental?, o ¿la inhabilidad del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 solo se aplica a quienes aspiran a Contralor Municipal o Distrital, teniendo en cuenta lo establecido en el literal c) del artículo 163 de la Ley 136 de 1994, tal y como fue modificado por el artículo 9° de la Ley 177 de 1994, teniendo en cuenta la restricción de interpretación de las inhabilidades e incompatibilidades que dispuso lo siguiente: (...)

R/ El criterio del concepto 20216000073751 del 2 de marzo de 2021 sólo es aplicable a quienes aspiran a ejercer el cargo de contralor municipal dado que por expresa remisión del literal c) del artículo 163 de la misma Ley 136 de 1994 a los contralores municipales le son aplicables las inhabilidades de los alcaldes municipales previstas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificada por la Ley 617 de 2000 dentro de las que se incluye a quienes hayan suscrito contrato con entidad pública de cualquier nivel siempre y cuando lo haya ejecutado en el respectivo municipio y lo haya suscrito dentro del año anterior a la elección.

Para el caso concreto de consulta, ¿se aplicarían por extensión a quienes aspiren a ser Contralores Departamentales como lo expresa el Departamento Administrativo de la Función Pública (concepto 20216000073751), las inhabilidades del artículo 30, numeral 4 de la Ley 617 de 2000, ¿en las que se configuran para quienes aspiren a ser gobernadores?

R/ Frente a este punto se reitera la conclusión dada en los puntos 1 y 2 de este concepto en el sentido que un contratista de una entidad pública, no se encuentra inhabilitado para aspirar al cargo de Contralor Departamental pues el contrato que desarrolla no constituye inhabilidad para su ejercicio. No obstante, en caso de superar satisfactoriamente el proceso de selección de Contralor Departamental y ser designado, debe ceder su contrato o renunciar a su ejecución antes de posesionarse en el cargo, pues está prohibido a todo servidor público ser contratista del Estado.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVIDâ¿19.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

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