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Radicado No.: 20226000118841

Fecha: 22/03/2022 04:33:48 p.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Servidor público. Inhabilidad para desempeñarse simultáneamente como empleado público y trabajador oficial. RAD. 20229000117022 del 10 de marzo de 2022.

Cordial saludo.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si habiendo sido nombrado como conjuez de un tribunal administrativo, mientras no tenga procesos a cargo ostento la calidad de funcionario público y si puede desempeñarse como funcionario público, me permito manifestarle lo siguiente:

La Constitución Política señala en su artículo 128:

“ARTICULO. 128.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”.

Por su parte, la Ley 4ª de 1992¹, consagra:

“ARTICULO. 19.- Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Exceptúense las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa;

b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública;

c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional;

d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra;

e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud;

f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos Juntas;

g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados;

PARAGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.” (Subrayado fuera de texto)

De conformidad con lo señalado en los textos normativos citados, nadie puede desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, con excepción de las causales expuesta en el parágrafo del artículo 19.

Respecto a los conjueces, la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, determina lo siguiente

“ARTÍCULO 61. DE LOS CONJUECES. Serán designados conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y los reglamentos de las corporaciones judiciales, las personas que reúnan los requisitos para desempeñar los cargos en propiedad, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.

Los conjueces tienen los mismos deberes que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de éstos.

PARÁGRAFO. ” (Se subraya).

Como se aprecia, la norma estatutaria, de manera explícita prohíbe a quienes actúan como conjueces, ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumplan funciones públicas durante el período de sus funciones.

Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, determina lo siguiente:

“Artículo 115. Conjueces. Los conjueces suplirán las faltas de los Magistrados por impedimento o recusación, dirimirán los empates que se presenten en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y en Sala de Consulta y Servicio Civil, e intervendrán en las mismas para completar la mayoría decisoria, cuando esta no se hubiere logrado.

Serán designados conjueces, por sorteo y según determine el reglamento de la corporación, los Magistrados de las Salas de lo Contencioso Administrativo y de Consulta y Servicio Civil de la Corporación.

Cuando por cualquier causa no fuere posible designar a los Magistrados de la Corporación, se nombrarán como conjueces, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento interno, a las personas que reúnan los requisitos y calidades para desempeñar los cargos de Magistrado en propiedad, sin que obste el haber llegado a la edad de retiro forzoso, las cuales en todo caso no podrán ser miembros de las corporaciones públicas, empleados o trabajadores de ninguna entidad que cumpla funciones públicas, durante el período de sus funciones. Sus servicios serán remunerados.

Los conjueces tienen los mismos deberes y atribuciones que los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos.

La elección y el sorteo de los conjueces se harán por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por la Sala de lo Contencioso Administrativo en sus diferentes secciones y por la Sala de Consulta y Servicio Civil, según el caso.

Parágrafo. En los Tribunales Administrativos, cuando no pueda obtenerse la mayoría decisoria en sala, por impedimento o recusación de uno de sus Magistrados o por empate entre sus miembros, se llamará por turno a otro de los Magistrados de la respectiva corporación, para que integre la Sala de Decisión, y solo en defecto de estos, de acuerdo con las leyes procesales y el reglamento de la corporación, se sortearán los conjueces necesarios.

Artículo 116. Posesión y duración del cargo de Conjuez. Designado el conjuez, deberá tomar posesión del cargo ante el Presidente de la sala o sección respectiva, por una sola vez, y cuando fuere sorteado bastará la simple comunicación para que asuma sus funciones.

Cuando los Magistrados sean designados conjueces sólo se requerirá la comunicación para que asuman su función de integrar la respectiva sala.

Los conjueces que entren a conocer de un asunto deberán actuar hasta que termine completamente la instancia o recurso, aunque concluya el período para el cual fueron elegidos, pero si se modifica la integración de la sala, los nuevos Magistrados desplazarán a los conjueces, siempre que respecto de aquellos no se les predique causal de impedimento o recusación que dé lugar al nombramiento de estos.” (Se subraya).

Sobre la naturaleza de los conjueces, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, con ponencia del Consejero Álvaro Namén Vargas, emitió el concepto No. 2303 del 9 de noviembre de 2016, se pronunció en los siguientes términos:

“3. Naturaleza jurídica de la figura de los conjueces: no son “auxiliares de la justicia” sino servidores públicos transitorios que ejercen función judicial. Consecuencias frente al régimen de remuneración

Tal como se acaba de ver, la figura de los conjueces cumple un triple propósito: a) suplir las faltas de los Magistrados titulares cuando sean separados del conocimiento de un asunto por razón de impedimento o recusación; b) dirimir los empates en las corporaciones judiciales y c) completar el quórum decisorio cuando ello sea necesario6 . A este respecto la jurisprudencia ha indicado lo siguiente:

“Pues bien, la citada normatividad deja en claro que, en temas jurisdiccionales, la figura del Conjuez aplica frente a dos eventualidades. Una, para dirimir los empates que puedan presentarse al interior de la corporación, cuando quiera que las votaciones se repartan por igual en torno a determinado asunto, unos a favor del mismo y otros en su contra; y otra, para evitar que el quórum decisorio resulte afectado por la ausencia de aquellos funcionarios que han debido separarse del conocimiento del asunto, bien por impedimento o ya por recusación debidamente declarada.

En el último caso, el Conjuez además de reemplazar al Magistrado que se separa del conocimiento del negocio, sirve para conservar el quórum decisorio, o como lo dice el propio legislador, permite “completar” el número de funcionarios que deben participar en determinada decisión.” ²

En cualquiera de estas hipótesis en que los conjueces son llamados a integrarse transitoriamente a los cuerpos judiciales colegiados, es claro que participan del ejercicio de la función judicial. En ese sentido, al hacer la revisión previa de constitucionalidad de la ley estatutaria de administración de justicia, la Corte Constitucional aclaró que cuando los conjueces asumen esa función no actúan como particulares (v.gr. los árbitros y conciliadores referidos en el artículo 116 C.P.), sino como servidores públicos transitorios, sui generis, sujetos al mismo régimen jurídico de los funcionarios judiciales a los cuales remplazan:

“No es aceptable el argumento de que el artículo 116, en su inciso cuarto, solamente permite que los particulares sean investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros.

Esta limitación no se refiere para nada a los conjueces, porque éstos, cuando administran justicia no lo hacen como particulares sino como verdaderos servidores públicos en cada caso concreto, como se demostrará.

Si el artículo 116 no menciona los conjueces, ello se debe a una razón diferente: el constituyente no juzgó necesario hacerlo, precisamente porque jamás había existido conflicto o polémica en torno a esta institución. Tradicionalmente se había aceptado su existencia, basada, precisamente, en su calidad de servidores públicos con carácter transitorio. Por el contrario, en tratándose de los tribunales de arbitramento había quienes sostenían la inconstitucionalidad de las normas legales que permitían su conformación. Por ello, la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercía el control constitucional, determinó la exequibilidad de tales normas, con base en el artículo 58 de la anterior Constitución, según el cual administraban justicia la Corte Suprema, los Tribunales Superiores de Distrito y los demás Tribunales y Juzgados que estableciera la ley. Entre estos otros tribunales que la ley podía establecer, estaban los de arbitramento, según la Corte Suprema.

La Asamblea Nacional Constituyente en 1991, estimó necesario clausurar todo debate al respecto: así se explica el inciso final del artículo 116 de la actual Constitución.

El caso de los conjueces es esencialmente distinto, y por eso se repite, no se reguló en el artículo 116, expresamente. En primer lugar, los conjueces, cuando actúan en los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores públicos. Periódicamente las cortes y tribunales integran las listas de conjueces, de conformidad con la ley que permite su funcionamiento. En el caso concreto de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la Constitución al prever que la ley les asigne otras funciones (numerales 7 y 6 de los artículos 234 y 237, respectivamente) permite al legislador regular lo relativo a los conjueces. En el caso de la Corte Constitucional, la Constitución ha sido aún más expresa. Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueces, adquieren los designados una calidad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a administrar justicia en determinados negocios. Y cuando este llamamiento ocurre, el conjuez no sólo debe aceptarlo, sino posesionarse y prestar el juramento correspondiente. Posesionado, es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe. Servidor público especial, sui generis, pero servidor público, con unas funciones determinadas en la ley y los reglamentos, como lo prevé el artículo 122 de la Constitución.” ³ (Se resalta)

De este modo, al ejercer transitoriamente función judicial, los conjueces (i) asumen las atribuciones propias de todo juez; (ii) quedan sujetos a las mismas responsabilidades, deberes y régimen de impedimentos y recusaciones de los jueces; y (iii) tienen derecho a una remuneración (artículos 61 LEAJ y 115 CPACA)⁴”

De acuerdo con el pronunciamiento, los conjueces no actúan como particulares (v.gr. los árbitros y conciliadores referidos en el artículo 116 C.P.), sino como servidores públicos transitorios, sui generis, sujetos al mismo régimen jurídico de los funcionarios judiciales a los cuales remplazan. Una vez posesionado, el conjuez es ya un servidor público, para todos los efectos legales en relación con el negocio en que actúe, con unas funciones determinadas en la ley y los reglamentos, como lo prevé el artículo 122 de la Constitución.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica considera que desde el momento en que se posesiona como conjuez, y hasta que culmine el período para el cual fue nombrado o terminen las instancias de los procesos asignados, tendrá la calidad de servidor público y, en consecuencia, no podrá desempeñar otro cargo público, por expresa disposición de la Constitución y de la Ley.

En caso que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4