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Radicado No.: 20226000142731

Fecha: 08/04/2022 03:39:06 p.m.

Bogotá D.C

Referencia: EMPLEOS. PROVISION. Provisión de empleos que presentan vacancia definitiva. Radicado: 2022-206-009270-2 del 21 de febrero de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual presenta varios interrogantes relacionados con la forma como se deben proveer empleos que presentan vacancia definitiva, me permito dar respuesta a cada uno en el mismo orden de su presentación, teniendo en cuenta las funciones y competencias legales atribuidas a este Departamento Administrativo y previas las siguientes consideraciones legales:

Sea lo primero anotar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016¹, a este Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función administrativa.

Por consiguiente, a esta entidad no le corresponde una valoración concreta de casos particulares, ni se encuentra facultada para declarar derechos individuales, ni dirimir controversias cuya decisión está atribuida a los Jueces de la República, tampoco es un órgano de control o vigilancia.

En consecuencia, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia objeto de su escrito.

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera importante indicar que, de conformidad con lo previsto en el artículo 19 de la Ley 909 de 2004 , ha sido consistente al manifestar que el empleo público es el núcleo básico de la función pública, e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado; para ello, los empleos se agrupan por niveles, correspondiendo igualmente una serie de responsabilidades y obligaciones de acuerdo a su nivel jerárquico, que como contraprestación el empleado recibirá una asignación básica mensual fijada previamente de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas por las autoridades correspondientes.

Así las cosas, el empleo debe ser entendido como la denominación, el código y el grado que se asignan para su identificación, así como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo.

En este orden de ideas, se considera que la planta de personal contiene la relación de empleos que requiere la entidad para el efectivo cumplimiento de misionalidad, en consecuencia, se trata del conjunto de empleos requeridos para el cumplimiento de los objetivos y funciones asignadas a una institución, identificados y ordenados jerárquicamente acorde con el sistema de nomenclatura y clasificación vigente.

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera procedente indicar que respecto del traslado de los empleados públicos el artículo 2.2.5.4.2 del Decreto 1083 de 2015² establece que para dar aplicación a la figura del traslado debe existir un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, con igual asignación salarial y para el cual se exijan requisitos mínimos similares; así mismo, debe obedecer a necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último evento, siempre que el movimiento no cause perjuicios al servicio ni afecte la función pública.

Para atender los anteriores presupuestos, se considera pertinente que las entidades revisen las funciones generales contenidas en el manual especifico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, las cuales deberán guardar armonía con las funciones generales dispuestas en el capítulo 2 del título 2 del Decreto 1083 de 2015.

De conformidad con la norma en cita, se establece que para efectuar traslados o permutas de empleados públicos, ya sea dentro de la misma entidad o de una institución a otra (Interinstitucionales), se deben cumplir las siguientes condiciones:

a. Que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí.

b. Que la permuta no implique condiciones menos favorables para los empleados; entre ellas, que la remuneración sea igual; así mismo se conservan los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio.

c. Ambos cargos deben tener la misma naturaleza.

d. Que las necesidades del servicio lo permitan.

e. Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Se debe precisar que, a la luz de las normas citadas, se infiere que el traslado debe ser “horizontal” como quiera que consiste en una forma de proveer un empleo con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares, es decir, que no implica un ascenso ni descenso.

De acuerdo con lo expuesto, se concluye que siempre que se cumplan con las condiciones arribas descritas, es viable que las entidades u organismos públicos consideren la autorización del traslado o la permuta de un empleado público.

Las normas que regulan la materia señalan que el traslado se produce por necesidades del servicio o por solicitud del empleado, en este último caso, se debe indicar que, en el evento de contar con una vacante definitiva en la planta de personal, le corresponde a la administración estudiar las solicitudes de traslados y autorizar el mismo siempre que se cumplan con los requisitos y condiciones descritas en el presente escrito.

Ahora bien, en el caso particular de su escrito, que mediante actos administrativos se haya realizado el traslado de personal de entidades del nivel departamental al nivel municipal, y que por ende, se encuentran vinculados con códigos y grados diferentes a los de los demás empleados de la entidad municipal, se debe tener en cuenta que, en virtud de lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contenciosa, por consiguiente, y mientras no se disponga lo contrario por la autoridad competente, los empleados trasladados en los términos de su escrito tendrán la particularidad de contar con un código y grado salarial diferente a los demás empleados.

Ahora bien, en atención al primer interrogante de su escrito, mediante el cual consulta por la forma de proveer un empleo que presenta vacancia definitiva en un cargo trasladado de otra entidad que cuenta con grado salarial diferente a los del mismo nivel de la entidad, se considera que la entidad deberá revisar las condiciones en que se efectuó el traslado de los empleados y determinar si estos cargos hacen parte definitiva de la planta de la entidad.

En el caso que se trate de cargos que hagan parte de la planta de personal de la entidad, la provisión de los mismos deberá realizarse de acuerdo con lo previsto en los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 y 24 de la Ley 909 de 2004.

En atención al segundo interrogante de su escrito, mediante el cual consulta por los efectos legales del nombramiento y posesión de un empleado sin justificación para ello, le indico que en virtud de lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos gozan de presunción de legalidad mientras no hayan sido suspendidos o anulados por la Jurisdicción Contenciosa, adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo previsto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo no cuenta con la facultad legal para pronunciarse en relación con la legalidad o validez de los actos administrativos emitidos por las entidades públicas, dicha competencia es propia de los Jueces de la República.

A su tercer interrogante, mediante la cual consulta por los efectos legales de contar con empleos de igual denominación, código y grado, que reciben diferente asignación salarial, se considera importante indicar por parte de esta Dirección Jurídica que no es procedente que en la planta de personal de una entidad pública se contemplen empleos públicos del mismo nivel jerárquico, mismo código e igual grado salarial que reciban diferentes asignaciones básicas, por consiguiente, deberá la Administración revisar sus actuaciones e iniciar las gestiones jurídicas que considere necesarias para resolver su situación.

Al cuarto interrogante de su escrito, mediante el cual consulta si es procedente que ante la vacancia de un empleo proveer en provisionalidad en otro cargo diferente, le indico que la provisión de los empleos es reglada, en consecuencia, en el evento de presentar vacancia definitiva un empleo, deberá acudirse a lo previsto en los artículos 2.2.5.3.1 y 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 y 24 de la Ley 909 de 2004.

Al quinto interrogante de su escrito, relacionado con la supresión y creación de un empleo, se considera importante tener en cuenta lo siguiente:

Respecto de la reforma de la planta de personal de una entidad u organismo público, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto Ley 19 de 2012, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública."

Por su parte el artículo 2.2.12.1 del Decreto 1083 de 2015 establece que “Las reformas de las plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.”

De acuerdo con lo anterior, la reforma de una planta de personal de los empleos de las entidades públicas deberá obedecer a necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

En cuanto a la motivación y el contenido del estudio que origina la modificación de la planta de personal de la entidad, le indico que los artículos 2.2.12.2 y 2.2.12.3 establecen que entre otras causas, podrá fundarse por la fusión, la supresión o la escisión de entidades; así como cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

De otra parte, señala el mencionado Decreto 1083 de 2015 que los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.

En consecuencia, si el estudio técnico respectivo derivó en la necesidad de suprimir algunos cargos y crear unos nuevos, dicha circunstancia deberá estar contenida en dicho estudio técnico y se plasmará en los actos administrativos que den cuenta de la modificación de la planta de personal.

Por consiguiente, las condiciones para realizar estas reformas de personal (creación y/o supresión de empleos), son:

- La expedición de la reforma por la autoridad competente, cuya actuación es reglada y no discrecional ni infundada.

- Debe estar motivada, fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración o basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren.

De acuerdo con lo expuesto, es viable concluir que la modificación de la planta de empleos de una entidad u organismo público deberá estar precedida de un estudio técnico que derive en la necesidad de creación o supresión de procesos o de cargos, sin que sea procedente efectuarlo de manera discrecional o infundada.

Al sexto numeral de su escrito, le indico que podrá acordar con el Dr. Hugo Armando Perez Ballesteros, Director de la Dirección de Desarrollo Organizacional al correo hperez@funcionpublica.gov.co la designación de un profesional de esa Dirección Técnica la forma como se realizará la asistencia técnica requerida para la modificación del manual específico de funciones y de competencias laborales de la entidad.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Harold Herreño.

Aprobó. Armando López Cortes.

11602.8.4

¹ Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.