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Radicado No.: 20226000215651

Fecha: 10/06/2022 05:05:30 p.m.

Bogotá

Ref.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que una persona condenada por el delito de inasistencia alimentaria sea elegida como concejal? Radicado 20222060215882 del 24 de mayo de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre el posible impedimento para que una persona condenada por el delito de inasistencia alimentaria sea elegida como concejal, me permito informarle lo siguiente:

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme con lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, sin que puedan buscarse analogías o aducirse razones para hacerlas extensivas a casos no comprendidos por el legislador, pues la voluntad de éste no puede ser suplantada, en detrimento de derechos de terceros o de intereses sociales que exigen la sujeción estricta al texto de la ley prohibitiva.

Ahora bien, con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera procedente indicar que, respecto de las inhabilidades para ser elegido concejal es necesario acudir a las disposiciones contenidas en la Ley 617 de 2000, que modifica la Ley 136 de 1994, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43273 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"ARTÍCULO 43274. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

(...)”

(Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Como se aprecia, la inhabilidad contenida en el numeral 1, relacionada con la comisión de delitos, para que se configure, se requiere que exista una sentencia penal que condene a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, con ponencia del Consejero Carlos Enrique Moreno Rubio, en sentencia emitida el 2 de marzo de 2017, dentro del expediente con Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00072-01(PI), señaló:

“A partir del contenido de la inhabilidad se puede concluir que esta se configura cuando concurren los siguientes elementos:

Que al momento de la inscripción para optar a ser elegido concejal, el candidato haya sido condenado por sentencia judicial.

Que la condena impuesta implique la privación de la libertad.

Que los delitos por los cuales se condenó al candidato no sean políticos o culposos, a menos que estos últimos hayan afectado el patrimonio estatal.

Como se advierte fácilmente, el único condicionamiento de tipo temporal que exige la norma es el relativo a que la condena se haya impuesto a la fecha de la inscripción, esto es, que la sentencia penal haya sido proferida y se encuentre en firme al momento en que el ciudadano se inscriba para optar a ser elegido concejal del correspondiente municipio.

En ese sentido el criterio de la Sala ha sido el siguiente:

De esta forma la Sala Plena Contencioso Administrativa, en el aludido fallo concluyó que “La exigencia del legislador se contrajo únicamente a que el aspirante a concejal “...haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial...”. La redacción de la norma, sin duda, no exige que la condena sea posterior a la fecha de inscripción, todo lo contrario: basta que la condena exista en ese momento o haya existido antes y, precisamente, eso fue lo que sucedió en este caso. La norma no requiere complemento legal para comprenderla, concretarla o aplicarla.” (Resaltado y negrillas de la Sala)

Síguese de lo expuesto que la demandada se encontraba inhabilitada para ser elegida concejal con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia condenatoria por el delito de falsedad de documento público, atendiendo el artículo 43, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado en la forma ya transcrita, de allí que se configure la causal de pérdida de investidura respectiva, prevista en el artículo 48, numeral 1, de la Ley 617 de 2000. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, que decreta la pérdida de su investidura como concejal del municipio de Santo Domingo, Antioquia.”

Así las cosas, el argumento expuesto en el recurso de apelación no puede ser de recibo toda vez que la norma es clara en precisar que basta con que la condena exista al momento de la inscripción del candidato para que la inhabilidad se configure, argumento que resulta suficiente para confirmar el fallo de primera instancia toda vez que no existe discusión respecto de los demás elementos configurativos de la causal dado que se encuentran debidamente acreditados y no fueron rebatidos en el recurso de apelación.”

De acuerdo con el pronunciamiento citado, para que se configure la inhabilidad se requiere que al momento de la inscripción para optar a ser elegido concejal, el candidato haya sido condenado por sentencia judicial, que la condena impuesta implique la privación de la libertad y que los delitos por los cuales se condenó al candidato no sean políticos o culposos, sin que se establezcan otro tipo de requisitos para su configuración. En tal virtud, quien haya sido condenado a pena privativa de la libertad, por delitos diferentes a políticos o culposos, se encuentra inhabilitado para acceder al cargo de concejal; razón por la cual, en el caso consultado, la persona que ha sido condenada a pena privativa de la libertad por el delito de inasistencia alimentaria, se encuentra impedida para inscribirse y ser elegida como concejal.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid â¿ 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó: Harold Herreño

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

3. "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional".