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Radicado No.: 20226000145451

Fecha: 12/04/2022 03:00:07 p.m.

Bogotá D.C.

REF: JORNADA LABORAL. Defensores de familia - aplicabilidad Decreto 400 de 2021. RAD. 20229000120582 del 14 de marzo de 2022.

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual consulta «(…) es un acto legal que el ICBF obligue a sus defensores de familia y equipos interdisciplinarios a realizar turnos de disponibilidad nocturna y fines de semana desconociendo el decreto 400 de 2021 en cuanto a los relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos y que además en dichos turnos no tengamos cobertura de ARL ni trasporte para realizar las actividades teniendo que recurrir a nuestros vehículos particulares o servicio público a altas horas de la noche arriesgando nuestra vida e integridad?

¿Además de lo anterior es posible que se aperturen procesos disciplinarios por no atender casos en los turnos de disponibilidad señalados por el tema expuesto anteriormente? en ese orden de ideas estamos obligados a arriesgar nuestra integridad so pena de aperturarse procesos disciplinarios desconociendo nuestros derechos fundamentales y la normatividad mencionada?», me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar que de acuerdo con el Decreto 430 de 2016 artículo 1 el objeto del Departamento Administrativo de la Función Pública consiste en el: “fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación”. Por lo tanto, no tiene competencia de resolver situaciones de carácter particular.

No obstante, a modo de información general respecto de la situación planteada, le informo:

El Decreto 400 de 2021¹, frente al procedimiento de los turnos de disponibilidad de los empleados públicos, a saber:

«ARTÍCULO 1. Adiciónese los siguientes artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, el cual quedará así:

ARTÍCULO 2.2.1.3.3. Campo de aplicación de la Jornada laboral por el Sistema de Turnos. La jornada laboral por el sistema de turnos que se regula en el presente decreto es aplicable a los empleados públicos que presten sus servicios en las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial.

PARÁGRAFO. Las disposiciones del presente decreto no aplicarán a las entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos. (…)

ARTÍCULO 2.2.1.3.6. Aspectos a tener en cuenta en la jornada por sistema de turnos. Las entidades que presten servicios durante las veinticuatro (24) horas del día, bajo la modalidad de la jornada por el sistema de turnos, tendrán en cuenta los siguientes aspectos: (…)

PARÁGRAFO. Excepcionalmente y cuando la necesidad del servicio lo requiera, las entidades podrán programar jornadas de turnos superiores a las doce (12) horas.

Cualquiera que sea la modalidad de turnos que se adopte no podrá exceder la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, salvo las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.» (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad a los preceptos normativos expuestos, se tiene entonces que el campo de aplicación del Decreto 400 de 2021, que adicionó el Decreto 1083 de 2015, no serán de aplicación a entidades o servidores que cuenten con norma especial que regule la jornada por el sistema de turnos, y cualquiera que sea la modalidad de turnos que adopte una entidad no podrá exceder de la jornada máxima de cuarenta y cuatro (44) horas a la semana, haciendo la salvedad a las entidades o servidores que cuenten con regulación especial.

En efecto, si nos centramos en los empleados que se desempeñan en el empleo de defensor de familia, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006², dispuso:

«ARTÍCULO 87. Atención permanente. Reglamentado por el Decreto Nacional 4840 de 2007. Los horarios de atención de las Defensorías de Familia y Comisarías de Familia serán permanentes y continuos, a fin de asegurar a los niños, las niñas y los adolescentes la protección y restablecimiento de sus derechos. El Estado deberá desarrollar todos los mecanismos que se requieran para dar cumplimiento a esta disposición. (…)

ARTÍCULO 146. El Defensor de Familia en el sistema de responsabilidad penal para adolescentes. En todas las actuaciones del proceso y en las etapas de indagación, investigación y del juicio, el adolescente deberá estar acompañado por el Defensor de Familia, quien verificará la garantía de los derechos del adolescente.» (Destacado nuestro)

En la materia, en sentencia³ proferida por el Consejo de Estado se pronunció frente a las labores y funciones que desempeña un defensor de familia en los siguientes términos:

«Cabe destacar que la Ley 1098 de 2006 «Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia»¹³ ,es explícita en demostrar las labores y funciones que desempeña un defensor de familia, en cuanto los define como un servidor público que actúa en diferentes frentes; ejerce distintas competencias; tiene funciones de Policía; es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la Infancia; toma decisiones de protección y de restablecimiento de derechos; desempeña funciones judiciales cuando priva de los derechos de patria potestad o cuando decide sobre el estado civil de los niños o decide sobre su custodia, alimentos o regulación de visitas; es conciliador en los asuntos de su competencia; es litigante en representación de los derechos de los niños cuando presenta demandas ante las distintas jurisdicciones.» (subrayado fuera del texto original)

De las normas y jurisprudencia transcritas, el Decreto 400 de 2021, en su ámbito de aplicación hace la salvedad para aquellos servidores y entidades que cuenten con normas especiales que rijan su jornada laboral, el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, dispone que los horarios de atención de los defensores de familia tendrán un carácter permanente y continuo, toda vez que como bien consideró el Consejo de Estado, estos servidores actúan en diferentes frentes, ejerciendo funciones de Policía, que en virtud del artículo 146 de la misma ley, es un accionante permanente para amparar los derechos fundamentales de la infancia.

Por lo tanto, le corresponde al Director Regional del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar definir el horario de cada Regional y los turnos correspondientes de los Defensores de Familia y sus equipos interdisciplinarios de trabajo, con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley 1098 de 2006, sobre la atención permanente y continua de esta dependencia, en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, de acuerdo a las condiciones y necesidades del servicio en sus respectivas jurisdicciones.

Sobre el sistema de turnos de trabajo para la atención permanente de las Defensorías de Familia en verificación y del Sistema de Responsabilidad Penal para los fines de semana, festivos y con posterioridad al horario diurno, mediante Circular 12 de 2009, emitida por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar, se determinó que al contar con un nivel de carga baja, la jornada laboral dispuesta para los equipos de las Defensorías de Familia pertenecientes a este sistema será mediante la atención de la demanda en horarios nocturnos, dominicales y festivos a través de la figura de disponibilidad, la cual será acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal, y así garantizar el servicio requerido.

Ahora bien, se tiene que el Decreto 400 ibidem, Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos, no modificó la jornada laboral mediante el sistema de turnos de los Defensores de Familia en materia de verificación y penal, lo anterior teniendo en cuenta la falta de aplicación de este a servidores que se rigen por normas especiales (Ley 1098 de 2006).

Como bien se expuso anteriormente, la figura de disponibilidad de los Defensores de Familia en temas de responsabilidad penal para adolescentes se desarrollará a través de la figura de disponibilidad, previamente acordada con la o las Defensorías de Familia existentes en el respectivo Centro Zonal.

Por último, es importante destacar que de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo emite conceptos técnicos y jurídicos mediante los cuales brinda interpretación general de aquellas normas de administración de personal en el sector público que ofrezcan algún grado de dificultad en su comprensión o aplicación, sin que tales atribuciones comporten de manera alguna el ordenar a las entidades u organismos públicos la forma como deben administrar su personal.

La resolución de los casos particulares, como resulta apenas obvio, corresponderá en todos los casos a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal, y, además, en desarrollo de los principios de la especialización presupuestal y de la autonomía administrativa, constituye el único órgano llamado a producir una declaración de voluntad con efectos vinculantes en el mundo del derecho.

En ese sentido, el estudio y determinación de los casos particulares y concretos que se susciten dentro de las entidades no es competencia de este Departamento, y por lo tanto se recomienda elevar su petición a la entidad empleadora o nominadora, a fin de que resuelva su inconformidad.

Finalmente, en relación con la cobertura de ARL y sus inquietudes relacionadas con los procesos disciplinarios por no atender casos en los turnos de disponibilidad, de acuerdo a lo señalado en el Decreto 430 de 2016, no es de nuestra competencia pronunciarnos sobre el particular.

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Luz Rojas

Revisó: Harold Israel Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

¹ “Por el cual se adicionan unos artículos al Capítulo 3 del Título 1 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1083 de 2015, Único Reglamentario del Sector de Función Pública, en lo relacionado con la jornada laboral mediante el sistema de turnos.”

² “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia.”

³ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, 21 de septiembre de 2017, Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00177-00(0753-12), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.