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Radicado No.: 20226000133481

Fecha: 06/04/2022 11:01:09 a.m.

Bogotá

Referencia: PRESTACIONES SOCIALES – Auxilio de Cesantías. ¿Es procedente el anticipo de cesantías para el mejoramiento de vivienda? Radicación No. 20222060096082 del 23 de febrero de 2022.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta cómo se deben liquidar las cesantías a un empleado del régimen retroactivo cuando se han desempeñado diferentes empleos en encargo, me permito informarle que:

La Ley 1071 de 2006, “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley⿯244⿯de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación”, señala como causales para el retiro de cesantías, los siguientes:

«ARTÍCULO 3o.⿯RETIRO PARCIAL DE CESANTÍAS.⿯Todos los funcionarios a los que hace referencia el artículo⿯2o⿯de la presente norma podrán solicitar el retiro de sus cesantías parciales en los siguientes casos:

1. Para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de la misma y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. Para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos.

ARTÍCULO 4o.⿯TÉRMINOS.⿯Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO.⿯En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. […]»

Así las cosas, la norma contempla que las cesantías podrán ser solicitadas de manera anticipada para los usos establecidos en la norma tales como compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de esta y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente y para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente.

Por otra parte, en relación con el uso de anticipos para las mejoras y/o reparaciones, el Decreto 2755 de 1966, “Por el cual se reglamenta el parágrafo 3° del artículo 13 de la Ley 6 de 1945 en cuanto a la cesantía parcial de los trabajadores oficiales (empleados y obreros), en su artículo 1, señala;

“ARTÍCULO 1°.⿯Los anticipos o liquidaciones parciales de cesantía para los trabajadores oficiales (empleados y obreros) solamente se decretarán en los siguientes casos:

a). Para la adquisición de su casa de habitación;

b). Para la liberación de gravámenes hipotecarios que afecten la casa de habitación de su propiedad, o de su cónyuge, y se hayan constituido para satisfacer el pago total o parcial del precio de la misma.

c). Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge.

ARTÍCULO 2°.⿯Es procedente decretar la cesantía parcial cuando se satisfagan los siguientes requisitos:

(…)

c). Para reparaciones y ampliaciones de su casa de habitación, o de la de su cónyuge, el trabajador deberá presentar el certificado original del Registrador de Instrumentos Públicos y Privados sobre propiedad del inmueble; copia debidamente autenticada ante Notario, del contrato suscrito por el trabajador con un ingeniero o arquitecto legalmente matriculado, o con un constructor práctico matriculado legalmente, en donde no hubiere aquellos profesionales, circunstancia esta que se acreditará con certificado de la primera autoridad política del lugar, con la especificación de la obra a realizar, su necesidad o conveniencia y su costo. El trabajador interesado y el profesional o el práctico contratista, deberá declarar bajo juramento ante juez competente, que dicho contrato es cierto y verdadero en todas sus partes. En todos los casos, la entidad reconocedora y pagadora, antes de decretar la prestación, deberá practicar inspección ocular sobre el inmueble con el fin de comprobar la necesidad o conveniencia de las obras.

Con base en estos documentos se hará el reconocimiento de la prestación solicitada y el pago se efectuará de conformidad con los plazos señalados en el respectivo contrato de confección de obra.”

Es importante señalar que una vez revisado el texto de dicha norma, se pudo comprobar que el mismo, sólo ha sufrido modificaciones por el Decreto 888 de 1991, 'Por el cual se modifica el literal a) del artículo 2° del Decreto 2755 de 1966.”

Por tanto, la norma es clara en determinar que se deberá practicar la inspección ocular sobre el inmueble con el fin de verificar la necesidad de la obra solicitada por el empleado, con el fin de realizar el reconocimiento de la prestación, por tanto, la entidad podrá si a bien lo tiene realizar la inspección.

Conforme lo anterior, procederemos a resolver sus interrogantes de siguiente manera:

1. ¿Es posible el retiro parcial de las cesantías para el mejoramiento de vivienda?

Conforme al artículo 3 de la Ley 1071 de 2006, es procedente solicitar las cesantías de manera anticipada para la compra y adquisición de vivienda, construcción, reparación y ampliación de esta y liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente y para adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente.

2. ¿Cuáles son los requisitos que se deben acreditar por parte del empleado para solicitar el anticipo de cesantías?

Respetuosamente se recomienda consultar a los fondos administradores de cesantías a los cuales se encuentren afiliados los servidores, con el fin de que se precisen los requisitos que cada fondo establece, en caso de retiros parciales de cesantías. La obligación de la entidad empleadora es realizar el reconocimiento y pago de esta prestación de manera oportuna.

3. ¿Qué documentos se deben solicitar al empleado para autorizar el retiro de cesantías para el mejoramiento de vivienda?

Téngase en cuenta la respuesta dada a la pregunta anterior.

4. ¿Es obligación del empleador autorizar el retiro de las cesantías para el mejoramiento de vivienda?

Se reitera que la obligación del empleador es consignar oportunamente el valor de esta prestación al Fondo de Cesantías al que se encuentra afiliado el empleado y es el fondo quien validará el cumplimiento de los requisitos para el desembolso del anticipo solicitado; para el caso en estudio la reparación o mejora del inmueble del servidor.

5. ¿Qué implicaciones hay para el empleado que solicita el retiro de las cesantías para mejora de vivienda y no hace tal mejoramiento?

La entidad podrá si a bien lo tiene verificar que el empleado haya dado estricto cumplimiento al uso de las mismas, que se señalan en la norma, para lo cual deberá establecer el correspondiente procedimiento al interior de la entidad.

Es de anotar que el auxilio de cesantías “se concibe como un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social¹” a favor del empleado.

Para más información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyecto: Sandra Barriga Moreno

Revisó; Harold Herreño

Aprobó: Dr. Armando López Cortes

11.602.8.4

¹ Consejo de estado. Sala de consulta y servicio civil. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Radicación número: 1448 del 22 de agosto 2002.