*20226000133501*

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Radicado No.: 20226000133501

Fecha: 01/04/2022 12:00:06 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existe impedimento para que el hermano de quien es la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario aspire a ser elegido concejal del mismo municipio? RADICADO: 20229000140822 del 28 de marzo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe impedimento para que el hermano de quien es la jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario aspire a ser elegido concejal del mismo municipio, me permito manifestarle lo siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, no funge como entre de control y carece de competencia para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado y de los servidores públicos, así como tampoco, le compete decidir si una persona incurre o no en causal de inhabilidad, competencia atribuida a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, La Ley 617 de 2000², dispone lo siguiente:

“ARTÍCULO 40.- De las inhabilidades de los concejales. El Artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

ARTÍCULO 43.- Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

(...)

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De conformidad con la norma transcrita, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado concejal municipal quien tenga vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, hermanos), con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

En este sentido, y con respecto a lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de 1994³, señala lo siguiente:

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”. (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la anterior norma, se considera que los empleados que tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias ejercen autoridad administrativa.

En este mismo sentido, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa, radicado número 760012331000200304840 01, 18 de julio de 2005, frente a la autoridad administrativa, señaló:

“6. El ejercicio de autoridad administrativa

Esta Corporación ha entendido que la autoridad pública es ejercida por todo servidor público que dentro de sus funciones tiene poder de mando, de dirección y de imposición. Así se refirió al respecto;

"La autoridad pública en general, implica el ejercicio del poder público en función de mando para una finalidad prevista en la ley y que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, faculta para el ejercicio de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. La autoridad es el poder o la potestad de mandar u ordenar, disponer, prohibir o sancionar de conformidad con la ley, dentro de los límites de la respectiva competencia".

(...)

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias."

Así pues, conforme a la definición legal transcrita, para determinar si un empleado público ejerce autoridad administrativa, el estudio necesariamente debe partir del contenido funcional del cargo que ocupa”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Así las cosas, y teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, y lo señalado por el Consejo de Estado, puede concluirse que los servidores que tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias ejercen autoridad administrativa en el respectivo municipio, y por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica se considera que, en principio la jefe de control interno disciplinario de un municipio inhabilitaría a su pariente, en segundo grado de consanguinidad (hermano), para aspirar a ser elegido concejal, si dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección no presenta renuncia a su cargo.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID â¿ 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

¹ “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

² “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

³ “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.