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Radicado No.: 20226000203991

Fecha: 03/06/2022 07:34:51 a.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES â¿ alcalde â¿ Inhabilidad para aspirar a ser alcalde por ser rector - RADICACIÓN: 20229000202082 del 16 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta “un ciudadano quiere aspira a cargo de elección popular ALCALDE y que actualmente es servidor público [sic] como rector de una institución educativa de carácter oficial, el hermano de ese ciudadano también es servidor público [sic] igualmente como rector de una institución educativa de carácter oficial del mismo municipio, por otra parte el hijo del ciudadano que quiere aspirar actualmente funge como director de movilidad y seguridad vial en el mismo municipio. La consulta va dirigida a saber: 1) cual es el termino [sic] con el que cuenta la persona que quiere aspirar al cargo de elección popular ALCALDE para presentar la renuncia a su cargo actual como servidor público [sic] rector y poder aspirar al cargo de elección popular? 2) cuando debe renunciar el hermano ya que también es rector de un colegio de carácter oficial. 3) el hijo del aspirante actualmente es director de movilidad y seguridad vial en el mismo municipio, esto le genera algún tipo de inhabilidad para poder aspirar al cargo de elección popular ALCALDE y por qué? [sic]” me permito manifestar los siguiente:

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas en el Decreto 430 de 2016, realiza la interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos; así mismo, no le corresponde decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencias atribuidas a los jueces de la república.

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, con relación a las inhabilidades para ser elegido alcalde municipal, la Ley 617 de 2000, establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 37.- INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

ARTÍCULO 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

(...)

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

(...)

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio." (Subraya y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con la anterior disposición, no podrá ser elegido alcalde quien:

Dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito

Como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio;

Ahora bien, sobre lo que debe entenderse por autoridad civil, política y administrativa, la Ley 136 de 1994, define, en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones

ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias”.

(Subraya fuera de texto)

En igual sentido es importante precisar que el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, mediante concepto con número de Radicación 413 de noviembre de 5 de 1991, expresó:

“En realidad, como se afirma en el contexto de la consulta, la nueva Constitución agregó a los cargos con autoridad civil, política o militar los que implican el ejercicio de la autoridad administrativa.

5. Los cargos con autoridad, a que se refiere la constitución tienen las siguientes características:

a) Los cargos con autoridad política, son los que exclusivamente atañen al manejo del Estado, como los de Presidente de la Republica, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno.

b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que correspondan a la administración nacional, departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o gerentes de establecimientos públicos o empresas industriales y comerciales del Estado de los departamentos y municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la Nación defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil.

(...)

d) La autoridad civil corresponde, en principio, a todos los cargos cuyas funciones no implican ejercicio de autoridad militar”.

Pero algunos cargos implican el ejercicio exclusivo de autoridad civil. Tal es el caso de los jueces y magistrados, de los miembros del Consejo Superior de la Judicatura que, con fundamento en la Constitución, organice la ley, del Fiscal General y de los demás empleos con autoridad, de la Fiscalía General.

e) Los miembros del Congreso están excluidos de esta clasificación porque, aunque sus cargos implican ejercicio de autoridad política, según la Constitución, pueden ser elegidos gobernadores y reelegidos como senadores y representantes.”.

(Subrayado fuera de texto).

A Su vez, la Sección Quinta de la misma corporación en sentencia de segunda instancia del 12 de agosto de 2013 con magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro, señaló:

“2.- Del ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores de planteles educativos oficiales

El concepto de autoridad administrativa se apoya en lo que sobre Dirección Administrativa señala el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, que refiere quienes y en qué eventos desarrollan tal atribución.

(...).”Esta norma incorpora dos elementos a partir de los cuales se ha determinado el concepto de autoridad administrativa, referido uno a la posición jerárquica del empleo o cargo, y alusivo el otro al aspecto funcional del mismo, o como lo dice la jurisprudencia de esta Sección según la cual un servidor público está investido de tal forma de autoridad cuando “... se ubique en cualquiera de las posiciones jerárquicas indicadas en los preceptos anteriores, o cuando el plexo funcional que legal o reglamentariamente le haya sido asignado, lleven ínsito el ejercicio de potestades como el poder de nominación, disciplinario, de contratación, o cualquiera otro que conduzca a la toma de decisiones con cierto grado de autonomía.”

(Negrillas de la Sala).

Así, un servidor público está investido de autoridad administrativa en la medida que el empleo o cargo que ocupa, corresponda a uno de los máximos niveles decisorios de la respectiva dependencia o entidad. Ello se ha identificado como el criterio orgánico, y ha servido para afirmar que por el mismo diseño funcional de la estructura orgánica de la Administración, esas posiciones deben y en efecto cuentan con atribuciones que les permiten asumir decisiones para la conducción de la respectiva entidad. Por tanto, los ejemplos que trae el legislador confirman esta apreciación, debido a que funcionarios como los alcaldes, los secretarios de despacho y los jefes o directores de entidades descentralizadas, necesariamente gozan de tales prerrogativas para que mediante la toma de decisiones pongan en marcha la Administración para la debida y oportuna satisfacción del interés general.

Y, cuando el servidor público no ocupa una de esas posiciones, igualmente ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos, en fin competencias que no solo comprometen los recursos públicos de las entidades sino que a su vez pueden generar derechos y obligaciones frente a terceros. Esto es, manifestaciones propias del criterio funcional de la autoridad sub examine.

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el primero se fundamenta en la investidura de un cargo en particular, como por ejemplo los de Presidente de la República, ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno, Contralor General de la Nación, Defensor del Pueblo, Miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil, esto en el nivel nacional; o alcaldes y gobernadores en el nivel territorial.

El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la ley 136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios o de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad.

Es así como para el alto tribunal el concepto de autoridad administrativa implica el ejercicio de potestades como el poder de nominación, disciplinario, de contratación, o cualquiera otro que conduzca a la toma de decisiones con cierto grado de autonomía, adicionando que, aun cuando el servidor público no ocupe uno de los cargos señalados taxativamente en la ley, ejercerá autoridad administrativa si desde la perspectiva funcional sus atribuciones le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos y a las competencias o actuaciones que puedan generar derechos y obligaciones frente a terceros.

Ahora bien, con relación a las funciones de los directivos docentes, es preciso señalar que el Decreto 1278 de 2002, les atribuye autoridad en los siguientes términos:

“ARTÍCULO 6. DIRECTIVOS DOCENTES. Quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

Los cargos de directivos docentes estatales serán: director rural de preescolar y básica primaria; rector de institución educativa en educación preescolar y básica completa y/o educación media; y coordinador.

El rector y el director rural tienen la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos.

El coordinador auxilia y colabora con el rector en las labores propias de su cargo y en las funciones de disciplina de los alumnos o en funciones académicas o curriculares no lectivas”

(Subrayado fuera de texto)

De acuerdo con lo anterior, los directivos docentes son quienes desempeñan las actividades de dirección, planeación, coordinación, administración, orientación y programación en las instituciones educativas se denominan directivos docentes, y son responsables del funcionamiento de la organización escolar.

El rector tiene la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor de un establecimiento educativo. Es una función de carácter profesional que, sobre la base de una formación y experiencia específica, se ocupa de lo atinente a la planeación, dirección, orientación, programación, administración y supervisión de la educación dentro de una institución, de sus relaciones con el entorno y los padres de familia, y que conlleva responsabilidad directa sobre el personal docente, directivo docente a su cargo, administrativo y respecto de los alumnos.

En este sentido, en la medida que el directivo docente tiene la responsabilidad de dirigir técnica, pedagógica y administrativamente la labor del establecimiento educativo y a su personal, el cargo de rector si es de los que ejerce autoridad administrativa.

Ahora bien, señala en su escrito que el hermano del candidato alcalde también es rector de una institución educativa de carácter oficial del mismo municipio y que el hijo del candidato funge como director de movilidad y seguridad vial en el mismo municipio.

Para determinar la inhabilidad por parentesco se debe considerar: 1) el grado de parentesco y 2) el ejercicio de autoridad de los parientes del candidato.

En cuanto al parentesco que existe entre hermanos y entre padre e hijo, el código civil, dispone:

ARTICULO 35. PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.

“ARTICULO 46. LINEA TRANSVERSAL. En la línea transversal se cuentan los grados por el número de generaciones desde el uno de los parientes hasta la raíz común, y desde éste hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo grado; el tío y el sobrino en tercero, etc.”

(Subrayado y negrilla fuera de texto)

De acuerdo con lo establecido en los artículos 35 y siguientes del Código Civil, el parentesco que existe entre padre e hijo, es de primer grado de consanguinidad y entre dos hermanos es de segundo grado de consanguinidad, parentescos enmarcados en la prohibición del numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994.

Por otro lado, para determinar si se presenta ejercicio de autoridad por el hermano del candidato, el cual se desempeña como rector de una institución educativa, se tiene entonces, en virtud del análisis realizado hasta ahora en el presente escrito, el cargo de director sí es de los denominados cargos que ejercen autoridad administrativa.

Para el hijo del candidato que se desempeña como Director de Movilidad y Seguridad Vial, se recuerda que, el ejercicio de autoridad está ligado a la capacidad legal que ostenta un empleado oficial para entre otras acciones, ejercer el poder en función de mando, nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación, y todas aquellas acciones relacionadas con la toma de decisiones con cierto grado de autonomía, y las atribuciones que le permiten adoptar decisiones en torno a aspectos relativos al manejo del personal vinculado con la institución, a la ordenación del gasto, a la celebración de contratos y a las competencias o actuaciones que puedan generar derechos y obligaciones frente a terceros.

Adicionalmente, al ser este empleo del nivel directivo, es importante indicar que el artículo 4 del Decreto 785 de 2005, sobre la naturaleza general de las funciones establecidas para este nivel, señala que el Nivel Directivo “Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de Dirección General, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos”.

(Destacado nuestro)

Así las cosas, en virtud de la naturaleza jurídica del nivel jerárquico del empleo de Director, se colige que el cargo de director de Movilidad y Seguridad Vial también está enmarcado en los cargos que ejercen autoridad administrativa y civil.

En consecuencia, se procede a responder los interrogantes de la siguiente manera:

¿cuál es el termino [sic] con el que cuenta la persona que quiere aspirar al cargo de elección popular ALCALDE para presentar la renuncia a su cargo actual como servidor público [sic] rector y poder aspirar al cargo de elección popular?

RESPUESTA: Como quiera que el cargo de rector, es un cargo que ejerce autoridad y la misma está siendo ejercida en el respectivo municipio en el cual pretende ser elegido, para no incurrir en esta prohibición, deberá presentar renuncia a su cargo antes de los doce (12) meses de la respectiva elección.

cuando debe renunciar el hermano ya que también es rector de un colegio de carácter oficial. [sic]

RESPUESTA: De acuerdo a lo indicado en respuesta anterior, por ser el cargo de rector de los que ejercen autoridad, para no inhabilitar a su pariente que aspira a ser elegido alcalde, el hermano deberá presentar renuncia a su cargo de rector antes de los doce (12) meses de la respectiva elección.

3) el hijo del aspirante actualmente es director de movilidad y seguridad vial en el mismo municipio, esto le genera algún tipo de inhabilidad para poder aspirar al cargo de elección popular ALCALDE y por qué?

RESPUESTA: En virtud del análisis realizado en las páginas precedentes, de acuerdo a la naturaleza jurídica del nivel jerárquico del empleo de Director de Movilidad y Seguridad Vial, se colige que dicho cargo también está enmarcado en los cargos que ejercen autoridad administrativa y civil.

En consecuencia, para no incurrir en la inhabilidad por parentesco con funcionario que ejerce autoridad contenida en el numeral 4 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, deberá presentar renuncia a su cargo antes de los doce (12) meses de la respectiva elección.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Carolina Ramos

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública.

2. Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional.

3. Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.

4. Expedientes: 520012331000201100663-01 / Demandante: James Andrés Ordóñez Jaramillo

5. Consejo de Estado â¿ Sala de lo Contencioso Administrativo â¿ Sección Quinta. Sentencia de 5 de mayo de 2005. Expediente: 150012331000200302989-01 (3559). Actor: Omar Hernán García Cifuentes. Demandado: Alcalde del Municipio de Nuevo Colón. C.P. María Nohemí Hernández Pinzón.

6. Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente

7. “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004.”