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Radicado No.: 20226000233101

Fecha: 28/06/2022 11:07:01 a.m.

Bogotá D.C.

Referencia: Empleos- Provisión de empleos Día libre Decreto 1615 de 2021. Radicado No. 20229000192732 de fecha 08 de mayo de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia en la cual consulta: “(...) Teniendo en cuenta la expedición de la Ley 2126 de 2021 en su artículo 11 Parágrafo 1 establece que El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde, en ese sentido, para aquellos cargos de comisario (a) de familia provistos en carrera administrativa antes de la expedición de la ley en mención y para aquellos que al momento de la expedición de la Ley se encontraban en concurso para su provisión, la cual se hará en vigencia de la misma, conforme al derecho a la igualdad podrán solicitar a los respectivos entes territoriales la respectiva adecuación del manual de funciones de tal forma que el cargo ya no sea profesional sino directivo y por ende el salario también se sujete a lo reglado en la ley 2126 es decir no ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde o las condiciones salariales de los comisarios de familia que se posesionaron antes de la entrada en vigencia de la ley 2126/21 y de aquellos cuyos concursos de méritos se adelantaron antes de la expedición de la Ley 2126/21 pero que aún no se han provistos no podrán acogerse a lo dispuesto en la ley 2126 de 2021?

(...)”

Es importante indicarle que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

En ese sentido, la resolución de los casos particulares corresponderá a la autoridad empleadora y nominadora, en cuanto es la instancia que conoce de manera cierta y documentada la situación particular de su personal.

Por tanto, este Departamento Administrativo, en ejercicio de sus funciones, realiza la interpretación general de las disposiciones legales y, en consecuencia, no le corresponde la valoración de los casos particulares.

No obstante, a manera de orientación, se le indicará la normatividad aplicable a su inquietud con el objeto que el consultante adopte las decisiones respectivas sobre el tema.

De acuerdo con el interrogante que plantea que conforme al derecho a la igualdad podrán solicitar a los respectivos entes territoriales la respectiva adecuación del manual de funciones de tal forma que el cargo ya no sea profesional sino directivo, es oportuno indicar que las plantas de personal de las entidades públicas pueden ser modificadas conforme lo señalado en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004:

ARTÍCULO 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

La conclusión del estudio técnico que fundamenta la modificación de que trata el artículo, puede derivar en la creación o supresión de empleos con ocasión a la fusión, supresión o escisión de entidades, cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad, traslado de funciones o competencias de un organismo a otro, supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios, redistribución de funciones y cargas de trabajo, introducción de cambios tecnológicos, entre otros.

A su vez, la Constitución Política consagra:

“ARTÍCULO 313. Corresponde a los concejos:

(...)

6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta.

(...)”

Dicho lo anterior, el Alcalde debería presentar un proyecto para modificar la planta de personal y el Concejo aprobarlo, ya que como se observa, la Constitución Política en su artículo 313 asigna a los Concejos Municipales la atribución para determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias, a menos que, de manera extraordinaria el Concejo le haya dado esta facultad al Alcalde para modificar la estructura de la administración.

En virtud de la Ley 2126 de 04 de agosto de 2021 “Por la cual se regula la creación, conformación y funcionamiento de las comisarías de familia, se establece el órgano rector y se dictan otras disposiciones”, que dispone:

ARTÍCULO 11. Naturaleza de los empleos, selección y vinculación del personal de las comisarías de familia. Los empleos creados o que se creen para integrar el equipo de trabajo interdisciplinario de las Comisarías de Familia, de nivel profesional, técnico o asistencial se clasifican como empleos de carrera administrativa, para su creación y provisión se seguirá el procedimiento señalado en la Constitución y en la ley.

El empleo de comisario y comisaria de familia será del nivel directivo. Tendrá un período institucional de cuatro (4) años, el cual comenzará a contarse desde el 1 de enero del segundo año del periodo de gobierno municipal o distrital. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo por las causales establecidas en el Artículo 41 de la Ley 909 de 2004 o las normas que la modifiquen o adicionen.

Para la designación del comisario o comisaria de familia que realicen los municipios y distritos, se aplicará lo dispuesto en el Artículo 47 y s.s. de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione para los cargos de gerencia pública de la administración, se tendrán en cuenta los criterios de mérito, capacidad y experiencia para el desempeño del empleo, y se podrá utilizar la aplicación de una o varias pruebas dirigidas a evaluar los conocimientos o aptitudes requeridos para el desempeño del mismo, la práctica de una entrevista y una valoración de antecedentes de estudio y experiencia. Corresponde a los municipios y distritos definir la ponderación de cada uno de estos criterios.

La evaluación de los candidatos y/o candidatas podrá ser realizada por un órgano técnico de la entidad territorial conformado por directivos y consultores externos, o ser encomendada a una universidad pública o privada, o a una empresa consultora externa especializada en selección de directivos.

El Departamento Administrativo de la Función Pública apoyará técnicamente a las diferentes entidades públicas en el desarrollo de estos procesos.

(Su entrada en vigencia será el 4 de agosto de 2023 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de esta ley).

PARÁGRAFO 1. El Concejo Municipal o Distrital, en ejercicio de sus competencias constitucionales para fijar las escalas de remuneración, adecuará la escala salarial para el empleo de comisario y comisaria de familia, pasándolo del nivel profesional a directivo. El salario mensual del comisario y comisaria de familia no podrá ser inferior al ochenta por ciento (80%) ni ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del alcalde.

PARÁGRAFO 2. Al culminar su periodo, quien haya ejercido como comisario de familia podrá volver a ser nombrado, en el mismo cargo, de acuerdo a los criterios señalados en el presente Artículo.

PARÁGRAFO 3. Los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de conformidad con el Artículo 6 de la Ley 909 de 2004 o la norma que la modifique o adicione.

Los procesos de concurso que, al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes, continuarán hasta su culminación con las mismas reglas planteadas desde su inicio. En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará de acuerdo con lo establecido en el presente Artículo.

(subraya fuera de texto).

En concordancia con la norma, los comisarios y comisarías de familia que acrediten derechos de carrera administrativa los conservarán mientras permanezca en el cargo, de otra parte, los concursos que se estén adelantando, continuarán con las mismas reglas planteadas desde su inicio.

Conforme lo expuesto, y en aras de dar respuesta a su interrogante, desde esta Dirección Jurídica es pertinente informarle que el artículo en mención de la Ley 2126 de 2021, regirá a partir de 2 años de su entrada en vigencia, es decir, a partir de 2023. Por tanto, dentro del marco jurídico actual, no es pertinente realizar la modificación del cargo para que varíe de profesional a directivo

En caso de requerir información adicional respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, al enlace /eva/es/gestor-normativo, en el que podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Rosamelia Piñeres Romero

Revisó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López

11602.8.4