*20226000231571*

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Radicado No.: 20226000231571

Fecha: 24/06/2022 03:54:29 p.m.

Bogotá, D.C.

REFERENCIA: Tema: Empleo Subtema: Asignación de funciones RADICACION: 20229000332682 del 23 de junio de 2022

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta:

“Mediante la presente solicito concepto jurídico respecto a si negarse a la asignación de una supervisión, argumentando fuerza mayor, se constituye en falta disciplinaria”

Me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Respecto de la noción de empleo público y las funciones del mismo, el artículo 122 de la Constitución Política establece:

“No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.”

Así mismo, el artículo 123 Superior indica que:

“ARTÍCULO 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento.

La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.

De acuerdo con lo anterior, los servidores públicos que prestan sus servicios al Estado, pueden clasificarse como miembros de las corporaciones públicas, empleados públicos y trabajadores del Estado.

Por su parte, la Ley 909 de 2004, Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, preceptúa:

“ARTÍCULO 19. El empleo público.

1. El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

2. El diseño de cada empleo debe contener:

a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular;

b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio. En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo;

c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales.” (Subrayado y resaltado por fuera del texto original)

En observancia del artículo 19 de la Ley 909 de 2004, esta Dirección Jurídica ha sido consistente en manifestar que el empleo público es el núcleo básico de la función pública e implica un conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a su titular con las competencias requeridas para llevarlas a cabo, a efectos de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Por esta razón, los empleos se agrupan por niveles, correspondiendo igualmente a una serie de responsabilidades y obligaciones de acuerdo a su nivel jerárquico que, como contraprestación, genera para el empleado una asignación básica mensual fijada previamente de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas por el Gobierno Nacional.

En el mismo sentido, el Decreto Ley 785 de 2005 establece cómo se debe identificar el empleo, es decir, la denominación, código y grado. Sin embargo, el empleo debe ser entendido no solo como la denominación, el grado y el código que se asignan para su identificación sino como el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado.

Por consiguiente, la entidad a su interior debe establecer el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, en donde se identifiquen los perfiles requeridos y las funciones propias de cada empleo que se encuentre en la planta de personal, para el cumplimiento de los objetivos institucionales. Este es el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos de la entidad.

Ahora bien, sobre el tema de la asignación de funciones, como lo puede ser la de supervisar contratos, el Decreto 1083 de 2015 establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.52 Asignación de funciones. Cuando la situación administrativa en la que se encuentre el empleado público no genere vacancia temporal, pero implique separación transitoria del ejercicio de sus funciones o de algunas de ellas, el jefe del organismo podrá asignar el desempeño de éstas a otro empleado que desempeñe un cargo de la misma naturaleza.

Esta situación no conlleva el pago de asignaciones salariales adicionales, por cuanto no se está desempeñando otro empleo.

El empleado a quien se le asignen las funciones no tendrá derecho al pago de la diferencia salarial y no se entenderá desvinculado de las funciones propias del cargo del cual es titular.”

Por su parte, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, 28 de septiembre de 2016, radicado número 25000-23-25-000-2010-01072-01(4233-13), expresó:

“Aunque el sistema normativo prevé que en las entidades públicas se pueden impartir órdenes a los empleados para que realicen ocupaciones que si bien no corresponden a las que normalmente desarrollan son necesarias para la prestación del servicio, estas deben estar acordes con su perfil y las calidades que se requieren para cumplirlas, dado que no es dable encargarlas si atañen a un nivel superior al que se encuentra el trabajador.

En otras palabras, pese a que el sistema normativo permite encomendar a los servidores públicos actividades que cotidianamente no realizan, estas no deben involucrar tareas que pertenezcan a un nivel superior al que ocupan, pues de ser así se originaría un enriquecimiento sin justa causa de la administración, porque pagaría un salario inferior por labores que son más onerosas, y un detrimento de los derechos laborales de los trabajadores.”

De acuerdo con lo anterior, resulta procedente que el jefe inmediato asigne funciones específicas, siempre que estas se encuentren circunscritas al nivel jerárquico, naturaleza jerárquica y área funcional del empleo. Esto significa que la figura de la asignación de funciones se aplica en dos casos, a saber:

Cuando por la naturaleza de las funciones que desarrolla un empleado se le asignen funciones adicionales sin que, por este hecho, se transforme el empleo de quien las recibe; y

Cuando por necesidades del servicio, se requiere que un empleado cumpla con algunas de las funciones de un cargo en vacancia temporal y/o definitiva, siempre que las funciones que se asignen se ajusten a las fijadas en el cargo que ejerce.

Cabe señalar que la reglamentación en esta materia no permite determinar hasta por cuánto tiempo se podrán asignar las funciones, ni cuántas funciones adicionales se podrán asignar. Sin embargo, es importante resaltar que en retirados pronunciamientos jurisprudenciales, la Corte Constitucional ha indicado que dicha figura corresponde a un marco funcional y concreto, no siendo procedente utilizarla para asignar todas y cada una de las funciones correspondientes a otro cargo diferente al que desempeña el servidor, si bien esta situación conllevaría a desnaturalizar la finalidad para la cual se creó determinado empleo.

Ahora bien, acerca del ejercicio y la responsabilidad en la supervisión de contratos, los artículos 83 y 84 de la Ley 1474 de 2011 establecen:

“ARTÍCULO 83. SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL. Con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.

La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable, y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

La interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante, lo anterior cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

Por regla general, no serán concurrentes en relación con un mismo contrato, las funciones de supervisión e interventoría. Sin embargo, la entidad puede dividir la vigilancia del contrato principal, caso en el cual, en el contrato respectivo de interventoría, se deberán indicar las actividades técnicas a cargo del interventor y las demás quedarán a cargo de la Entidad a través del supervisor.

El contrato de Interventoría será supervisado directamente por la entidad estatal.

PARÁGRAFO 1. En adición a la obligación de contar con interventoría, teniendo en cuenta la capacidad de la entidad para asumir o no la respectiva supervisión en los contratos de obra a que se refiere el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los estudios previos de los contratos cuyo valor supere la menor cuantía de la entidad, con independencia de la modalidad de selección, se pronunciarán sobre la necesidad de contar con interventoría.

PARÁGRAFO 2. El Gobierno Nacional reglamentará la materia.

ARTÍCULO 84. FACULTADES Y DEBERES DE LOS SUPERVISORES Y LOS INTERVENTORES. La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista.

Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.”

En el mismo sentido, la función de supervisión del contrato es una actividad administrativa que se deriva de los deberes propios de la Entidad con el contratista, tal como lo establece el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, al referirse a los derechos y deberes de las Entidades, establece:

“ARTÍCULO 4. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

1. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrá hacer al garante.

[...]”

Por su parte, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, al referirse respecto de los principios de responsabilidad de contratistas y servidores públicos, dispone:

“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:

1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

(...)

ARTICULO 51. DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS. El servidor público responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley.”

De conformidad con lo anterior y, dado que la supervisión de un contrato estatal consiste en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que, sobre el cumplimiento del objeto del contrato es ejercido por la misma entidad estatal cuando no se requieren conocimientos especializados, es preciso resaltar que la función de supervisión por parte de un cualquier empleado es procedente en virtud de la figura de la asignación de funciones. Esto incluye la posibilidad de asignar funciones de supervisión de servicios generales que, en virtud del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, están en principio en cabeza de un funcionario y por asignación de funciones pueden pasar a otro.

Además, en el caso objeto de la presente consulta, es menester advertir que el incumplimiento de las funciones propias de un empleo público, así como las demás que se le asignen, puede generar una acción disciplinaria en contra del funcionario y, como consecuencia de ello, las respectivas sanciones que contempla la Ley, inclusive, la suspensión provisional del salario.

Sobre el particular, la Ley 734 de 2002 puntualiza:

“ARTÍCULO 157. SUSPENSIÓN PROVISIONAL. TRÁMITE. Durante la investigación disciplinaria o el juzgamiento por faltas calificadas como gravísimas o graves, el funcionario que la esté adelantando podrá ordenar motivadamente la suspensión provisional del servidor público, sin derecho a remuneración alguna, siempre y cuando se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere.

El término de la suspensión provisional será de tres meses, prorrogable hasta en otro tanto. Dicha suspensión podrá prorrogarse por otros tres meses, una vez proferido el fallo de primera o única instancia.

El auto que decreta la suspensión provisional será responsabilidad personal del funcionario competente y debe ser consultado sin perjuicio de su inmediato cumplimiento si se trata de decisión de primera instancia; en los procesos de única, procede el recurso de reposición.”

Del precepto citado se desprende que, al servidor público que esté siendo disciplinado por faltas graves o gravísimas, le podrá ser suspendido el pago de su remuneración hasta tanto se resuelva definitivamente su situación jurídica.

Por ende y, para dar respuesta puntual a su consulta, esta Dirección Jurídica considera que, si un funcionario se niega a cumplir con la función de supervisión de contratos que le fue asignada por la entidad en la que ejerce su empleo, esta última podrá tomar las medidas pertinentes, como lo es iniciar el respectivo proceso disciplinario e imponer las sanciones a las que hubiere lugar e, inclusive, suspender el salario del empleado investigado.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó. Sara Paola Orozco Ovalle

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación y de funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004”

2. “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública”

3. “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”