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Radicado No.: 20226000079491

Fecha: 16/02/2022 12:45:53 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEOS. Programa de Bienestar Social. Horario flexible para empleadas públicas en gestación como parte del programa de bienestar. Radicado: 20222060006182 del 5 de enero de 2022.

Acuso recibo de su comunicación de la referencia, mediante la cual realiza varios interrogantes relacionados con el Programa Nacional de Bienestar 2020 â¿ 2022 en cuanto a que dispone: “En cumplimiento a los mandatos constitucionales, y con el propósito de cuidar a las servidoras durante el embarazo y después del parto, los jefes de las entidades podrán establecer horarios flexibles especiales para las servidoras públicas en dicha condición, de manera que puedan dar por terminada su jornada laboral 30 minutos antes de lo habitual”

Al respecto, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, el Decreto Ley 1567 de 1998 modificado por la Ley 1960 de 2019 en su artículo 13, establece que los Programas de Bienestar Social e Incentivos hacen parte del Sistema de Estímulos para los empleados del Estado y cuyo propósito es elevar los niveles de eficiencia, satisfacción, desarrollo y bienestar de los empleados en el desempeño de su labor y de contribuir al cumplimiento efectivo de los resultados institucionales.

Es así, como en los términos del artículo 20 del Decreto Ley 1567 de 1998 modificado por la Ley 1960 de 2019, los programas de bienestar social deben organizarse a partir de las iniciativas de los servidores públicos, como procesos permanentes orientados a crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral del empleado, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; así mismo, deben permitir elevar los niveles de satisfacción, eficacia, eficiencia, efectividad e identificación del empleado con el servicio de la entidad. Por lo anterior, tendrán derecho a beneficiarse de dichos programas todos los empleados de la entidad y sus familias; finalmente, el artículo 23 del citado decreto dispone:

“ARTÍCULO 23. Área de Protección y Servicios Sociales. En esta área se deben estructurar programas mediante los cuales se atiendan las necesidades de protección, ocio, identidad y aprendizaje del empleado y su familia, para mejorar sus niveles de salud, vivienda, recreación, cultura y educación.

Los programas de esta área serán atendidos en forma solidaria y participativa por los organismos especializados de seguridad y previsión social o por personas naturales o jurídicas, así como por los empleados, con el apoyo y la coordinación de cada entidad.

(...)

ARTÍCULO 25. Proceso de Gestión de los Programas de Bienestar. Para el diseño y la ejecución de los programas de bienestar social las entidades deberán seguir el proceso de gestión que se describe a continuación:

a) Estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, con el fin de establecer prioridades y seleccionar alternativas, de acuerdo con los lineamientos señalados en las estrategias de desarrollo institucional y en las políticas del Gobierno Nacional

b) Diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, que tengan amplia cobertura institucional y que incluyan recursos internos e interinstitucionales disponibles;

c) Ejecución de programas en forma directa o mediante contratación con personas naturales o jurídicas, o a través de los organismos encargados de la protección, la seguridad social y los servicios sociales, según sea la necesidad o la problemática a resolver.

d) Evaluación y seguimiento a los programas adelantados, para verificar la eficacia de los mismos y decidir sobre su modificación o continuidad.

PARÁGRAFO. En el proceso de gestión debe promoverse la participación activa de los empleados de la identificación de necesidades, en la planeación, en la ejecución y en la evaluación de los programas de bienestar social.”

Por otra parte, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, en su artículo 2.2.10.1, establece: “Las entidades deberán organizar programas de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados. Los estímulos se implementarán a través de programas de bienestar social”.

Así mismo, con relación a los beneficiarios el artículo 2.2.10.2 del mencionado Decreto, señala:

“Las entidades públicas, en coordinación con los organismos de seguridad y previsión social, podrán ofrecer a todos los empleados y sus familias los programas de protección y servicios sociales que se relacionan a continuación:

1. Deportivos, recreativos y vacacionales.

2. Artísticos y culturales.

3. Promoción y prevención de la salud.

4. Capacitación informal en artes y artesanías u otras modalidades que conlleven la recreación y el bienestar del empleado y que puedan ser gestionadas en convenio con Cajas de Compensación u otros organismos que faciliten subsidios o ayudas económicas.

5. Promoción de programas de vivienda ofrecidos por el Fondo Nacional del Ahorro, los Fondos de Cesantías, las Cajas de Compensación Familiar u otras entidades que hagan sus veces, facilitando los trámites, la información pertinente y presentando ante dichos organismos las necesidades de vivienda de los empleados.

PARÁGRAFO 1. Los programas de educación no formal y de educación formal básica primaria, secundaria y media, o de educación superior, estarán dirigidos a los empleados públicos.

También se podrán beneficiar de estos programas las familias de los empleados públicos, cuando la entidad cuente con recursos apropiados en sus respectivos presupuestos para el efecto.

(...)”

De acuerdo con las anteriores disposiciones, las entidades deberán organizar su programa de estímulos con el fin de motivar el desempeño eficaz y el compromiso de sus empleados, los cuales se implementarán a través de programas de bienestar social. Los estímulos deberán ajustarse a lo diseñado por la entidad en su respetivo programa el cual deberá responder a estudios técnicos que permitan, la identificación de necesidades y expectativas de los empleados y que previamente debió determinar las actividades y grupos beneficiarios bajo criterios de equidad, eficiencia mayor cubrimiento institucional.

De este modo, resulta necesario que en el momento de elaborar el programa anual de Bienestar Social, la entidad tenga en cuenta el estudio de las necesidades de los empleados y de sus familias, el diseño de programas y proyectos para atender las necesidades detectadas, junto con la evaluación y seguimiento a los programas adelantados, así como la amplia cobertura de los beneficios, de tal forma que no se desvirtúe la naturaleza del programa, en atención a lo establecido en el artículo 25 del Decreto Ley 1567 de 1998.

En consecuencia, las entidades pueden guiarse por los lineamientos que propone la Función Pública, previa revisión de las consideraciones de la aplicación y desarrollo de los ejes del Programa Nacional de Bienestar, una vez se tenga claro el diagnóstico y las necesidades de las mismas, en el mismo sentido la oferta de actividades propuestas en cada eje, es una guía para identificar los temas que podrían contener cada uno de los ejes, sin embargo, no es obligación realizar las actividades allí descritas, siendo importante reconocer la particularidad de las necesidades propias de la entidad.

Por lo anterior, le corresponderá a la entidad determinar si dentro de su programa de bienestar social establece como beneficio para las mujeres gestantes tener horarios flexibles que les permitan dar por terminada su jornada laboral 30 minutos antes de lo habitual, toda vez que las políticas establecidas del Programa Nacional de Bienestar, no son de obligatoria aplicación en lo referente a todos los ejes, pues se constituye una guía o marco de actuación para aquellas entidades que requieren adaptarse a los lineamientos según su plan de bienestar.

Aclarado esto, me permito dar respuesta a sus inquietudes en el siguiente orden:

¿La media hora que autorizaría el Representante Legal a las servidoras embarazadas, desconoce la obligación legal de cumplir con una jornada semanal de mínimo 44 horas? ¿Esa media hora de salida anticipada es diaria?

Para dar respuesta a su inquietud, es necesario indicar que en relación con la jornada laboral, el Decreto Ley 1042 de 1978, señala:

“ARTÍCULO 33. De la Jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro del límite fijado en este Artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.”

De acuerdo a la normativa citada, la jornada de 44 horas semanales que deben cumplir los empleados públicos será distribuida en el horario de trabajo que el jefe de cada entidad establezca, para ser cumplida de lunes a sábado, pudiendo compensar la jornada de este último día con tiempo diario adicional en los restantes.

De esta manera, los jefes de cada entidad están facultados para adecuar la jornada laboral de los servidores de acuerdo con las necesidades de la institución, para lo cual establecerán los horarios dentro de los que se prestarán los servicios, siempre y cuando se respete la jornada máxima de 44 horas semanales, como lo dispone el Decreto 1042 de 1978.

No obstante lo anterior y como quiera que, de conformidad con en el Decreto 1567 de 1998, las disposiciones que desarrollan el manejo del bienestar social constituyen un marco de actuación o guía para las entidades en el diseño y la ejecución de programas de bienestar e incentivos para los empleados del Estado, por lo que son flexibles y adaptables y propenderán por la gestión autónoma y descentralizada de las entidades, son éstas las competentes para determinar si incluyen dentro de sus programas de bienestar social horarios flexibles para sus empleados con el ánimo de atender unas necesidades puntales que se hayan identificado y que valga la redundancia propenden por el bienestar los de mismos.

Ahora bien, este Departamento Administrativo, mediante Circular Externa No. 12 del 9 de noviembre de 2017, dirigida a los representantes legales de los organismos y entidades del sector central y descentralizado de la rama ejecutiva de los niveles nacional y territorial, emitió los “Lineamientos sobre jornada laboral, principio de igualdad en las relaciones laborales y protección a la mujer”, estableciendo lo siguiente:

“En desarrollo del derecho constitucional de garantizar la especial asistencia y protección de la mujer durante el embarazo y después del parto (art. 43 CP), los jefes de los organismos y entidades, al fijar el horario de trabajo, podrán establecer que las servidoras públicas en dicha condición manejen horarios flexibles especiales en virtud de los cuales puedan salir 30 minutos antes de finalizar su jornada laboral”

En ese sentido, es viable que una entidad pública establezca un horario flexible para mujeres en embarazo, sin que ello implique el desconocimiento de la obligación legal de cumplir con la jornada laboral establecida en el Decreto 1072 de 1978, por cuanto, éste beneficio está soportado en la especial protección constitucional que tienen las mujeres gestantes en el país y en los lineamientos que se han emitido por parte del Gobierno nacional en pro de otorgar algunos beneficios a esta población que se encuentra en una situación de mayor vulnerabilidad frente a los demás empleados.

En todo caso, se reitera que es la Entidad la que deberá revisar las necesidades particulares de sus empleadas y decidir si incluye dentro de su programa de bienestar un horario flexible para las mujeres en embarazo atendiendo la normativa antes expuesta.

¿Cómo se aplica en este caso la norma que señala que la remuneración corresponde a las horas de servicio laboradas? ¿Ello implicaría un descuento por nómina?

En respuesta a esta inquietud, se reitera que el objetivo principal del programa de bienestar es crear, mantener y mejorar las condiciones que favorezcan el desarrollo integral de sus empleados, el mejoramiento de su nivel de vida y el de su familia; motivo por el cual no tendría sentido otorgar un horario flexible a una funcionaria que a la final se le aplicará un descuento en su salario, pues en ese sentido ya no respondería al propósito fundamental del programa de bienestar social y además desconocería la condición de especial protección de las gestantes.

Así las cosas, en caso que la entidad luego de evaluar las necesidades de sus empleadas y atendiendo los lineamientos establecidos en la Circula Externa No.12 de 2017 antes descrita, decide incluir dentro de su programa de bienestar social un horario flexible para las mujeres gestantes, no podrá realizar un descuento por nómina a dichas empleadas, por cuanto al aplicar dicho descuento dejaría de ser un beneficio para la servidora pública en estado de embarazo.

Igualmente, la entidad debe tener en cuenta que, de conformidad con el artículo 12 del Decreto 3135 de 1968, los habilitados, cajeros y pagadores no pueden deducir suma alguna de los sueldos de los empleados y trabajadores sin mandamiento judicial o sin orden escrita del trabajador, a menos que se trate de cuotas sindicales, de previsión social, de cooperativas o de sanción disciplinaria conforme a los reglamentos.

¿El tiempo que se le concede a la servidora para retirarse diariamente 30 minutos antes, debe ser compensado?

Con el fin de fortalecer y garantizar el desarrollo integral de la familia, como núcleo fundamental de la sociedad y en aplicación de la Ley 1361 de 2009 , los jefes de los organismos podrán adoptar horarios flexibles, dentro de la jornada laboral legal, para facilitar el acercamiento de los servidores con los miembros de su familia, atender sus deberes de protección y acompañamiento de su cónyuge o compañera (o) permanente, a sus hijos menores, a las personas de la tercera edad de su grupo familiar o a sus familiares que se encuentren en situación de discapacidad o dependencia, en las grados señalados en la citada ley.

Igualmente, la Circula Externa No.12 de 2017 estableció como lineamiento especial un horario flexible para las empleadas públicas en estado de embarazo.

Atendiendo lo establecido en los lineamientos antes indicados, esta Dirección Jurídica reitera que el nominador es el competente para decidir si exige la compensación del tiempo no laborado por la mujer gestante, en este caso, será la entidad la que acuerde desde la creación de las condiciones para acceder a las actividades programadas en el programa de Bienestar, si dicho tiempo será o no compensada.

No obstante, se recomienda tener en cuenta los lineamientos establecidos por la mencionada Circula Externa No.12 de 2017, la condición de especial protección constitucional de las mujeres gestantes y el propósito fundamental del programa de bienestar, que en gran parte busca incentivar el equilibrio entre vida laboral y familiar. Lo anterior, para evitar la vulneración de los derechos fundamentales de las empleadas en estado de embarazo.

De igual modo, nuevamente se hace énfasis en que estos beneficios son facultativos de las entidades públicas, quienes deberán ponderar las necesidades del servicio y la implementación de programas de bienestar social a favor de los empleados públicos.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: María Camila Bonilla

Revisó: Harold I. Herreño

Aprobó: Armando López C.

12602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Por el cual se crea el sistema nacional de capacitación y el sistema de estímulos para los empleados del Estado.

2. Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones.

3. “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.

4. “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.”