*20226000079151*

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Radicado No.: 20226000079151

Fecha: 16/02/2022 10:43:33 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Para vincularse como empleado público de quien se desempeñaba como secretario de despacho municipal y alcalde encargado. RADS.: 20229000030502 y 20229000055302 del 18 y 28 de enero de 2022.

En atención a sus comunicaciones de la referencia, mediante las cuales formula varias inquietudes, la primera en relación con la viabilidad de nombrar como secretario de salud a quien no es profesional de la salud y las demás, respecto de la posibilidad de que un ex secretario de despacho puede volver a vincularse en otro cargo público, incluyendo el cargo de jefe de control interno, frente a lo cual me permito dar respuesta en los siguientes términos:

1. Respecto de los requisitos para desempeñar los cargos de la planta de personal de una entidad u organismo del Estado, le informo que los mismos deben encontrarse establecidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales de la respectiva entidad u organismo, que deben regularse por las disposiciones contenidas en la Ley 909 2004 y el Decreto Ley 785 de 2005. Cada entidad es responsable de establecer el manual específico de funciones y de competencias laborales de la planta propuesta, donde se identifiquen los perfiles para el cumplimiento de los objetivos institucionales, se establecen las funciones y las competencias laborales de los empleos y los requerimientos exigidos para el desempeño de los mismos, pues constituye el soporte técnico que justifica y da sentido a la existencia de los cargos en una entidad u organismo.

En ese sentido, el Decreto Ley 785 de 2005, establece frente a los requisitos para ejercer un cargo del nivel directivo como Secretario de Despacho, lo siguiente:

“13.2.1 NIVEL DIRECTIVO

13.2.1.1. Para los Departamentos, Distritos y Municipios de categorías: Especial, primera, segunda y tercera:

Mínimo: Título profesional y experiencia.

Máximo: Título profesional y título de postgrado y experiencia.

13.2.1.2. Para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, quinta y sexta:

Mínimo: Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia.

Máximo: Título profesional, título de postgrado y experiencia.

Se exceptúan los empleos cuyos requisitos estén fijados por la Constitución Política o la ley.

ARTÍCULO 16. NIVEL DIRECTIVO. El nivel Directivo está integrado por la siguiente nomenclatura y clasificación específica de empleos:”

Cód. Denominación

(...)

020 Secretario de Despacho”

(...)

“ARTÍCULO 23. DISCIPLINAS ACADÉMICAS. Para el ejercicio de los empleos que exijan como requisito el título o la aprobación de estudios en educación superior en cualquier modalidad, en los manuales específicos se determinarán las disciplinas académicas teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño.

En todo caso, los estudios aprobados deben pertenecer a una misma disciplina académica.”

De acuerdo a la norma transcrita, los requisitos generales exigidos para el desempeño de un cargo del nivel directivo como secretario de despacho para los Distritos y Municipios de categorías: Cuarta, Quinta y Sexta son: Mínimo Título de Tecnólogo o de profesional y experiencia y Máximo, título profesional, título de postgrado y experiencia.

Ahora bien, la especialidad del título estará dada en el manual de funciones y competencias de la entidad, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo o el área de desempeño.

Por último, debe tener en cuenta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.1.5 del Decreto 1083 de 2015, corresponde al jefe de la unidad de personal o quien haga sus veces, antes que se efectúe el nombramiento, verificar y certificar que el aspirante cumple con los requisitos y competencias exigidos para el desempeño del empleo por la Constitución, la ley, los reglamentos y los manuales de funciones y de competencias laborales.

Así las cosas, en el caso planteado, deberá verificarse en el manual de funciones y competencias de la entidad cuáles son los requisitos para el ejercicio del cargo de secretario de salud en el municipio de San Pablo, en el departamento de Bolívar, con el fin de verificar si quien fue nombrado en el cargo, cumple los requisitos para su ejercicio.

2. En relación con sus inquietudes acerca del nombramiento de un ex secretario de despacho, que ejerció como alcalde encargado, en otro empleo público en el mismo ente territorial, incluyendo el de jefe de control interno, se precisa que en cuanto a la figura del encargo, el artículo 2.2.5.5.41 del Decreto 1083 de 2015, consagra:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.41. Encargo. Los empleados podrán ser encargados para asumir parcial o totalmente las funciones de empleos diferentes de aquellos para los cuales han sido nombrados, por ausencia temporal o definitiva del titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

(...)”

De acuerdo con lo anterior, se efectúa un encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.

Sobre la posibilidad de encargar como alcalde a un secretario de despacho, le informo que el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, en concepto con Radicación 1219 de 1999, señaló:

“Régimen funcional y de responsabilidad de los alcaldes titulares y designados.

El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.” (Destacado nuestro)

La misma Corporación, mediante providencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Mauricio Fajardo Gómez, del año 2009, estableció:

“Frente a los requisitos que requiere la persona que se ha designado para asumir el cargo de alcalde encargado, esta Corporación ha sostenido:

“El alcalde designado o encargado asume todas y cada una de las funciones, prerrogativas y derechos del alcalde suspendido, pues la ley en ningún caso hace diferencia entre uno y otro, salvo lo ya establecido sobre la revocatoria del mandato que no es procedente en este caso.

Pero también respecto del alcalde designado operan las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, así como las causales de suspensión y destitución previstas para el alcalde elegido popularmente.”

De manera que si con el encargo la persona designada asume o ejerce las funciones de un empleo diferente respecto de aquél para el cual fue nombrado inicialmente y si tratándose del evento en el cual se designa un alcalde encargado, lo cierto es que este último asume todas las funciones, derechos, obligaciones y responsabilidades y se le aplican las mismas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones, etc., de conformidad con el artículo 122 constitucional, por lo cual resulta claro que el alcalde encargado requiere de la posesión en dicho empleo, puesto que se trata de una persona que si bien puede encontrarse vinculada al municipio respectivo y posesionada en determinado cargo, lo cierto es que la norma en comento, de manera precisa, especifica que tal solemnidad â¿acto de posesiónâ¿ no se requiere únicamente para los eventos en que se pretenda el ingreso al ente oficial, sino para todos los casos â¿por que la norma no distingue- en los cuales se quiera ejercer un cargo público y dado que el encargado asume las funciones propias del alcalde, para ejercerlas necesariamente requiere del acto de posesión. Sin duda, tal solemnidad, según lo explicado, es la forma a través de la cual se logra comprometer el comportamiento del funcionario que pretende desempeñar las funciones de alcalde, a los mandatos de la Constitución y de la ley. (Destacado nuestro)

De conformidad con los pronunciamientos expuestos, es viable concluir que con el encargo la persona designada asume o ejerce las funciones de un empleo diferente respecto de aquél para el cual fue nombrado inicialmente y asume todas las funciones, derechos, obligaciones, responsabilidades, inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones del titular.

Ahora bien, se hace necesario revisar las incompatibilidades de los alcaldes, para lo cual la Ley 617 de 2000 dispone:

“ARTÍCULO 38.- Incompatibilidades de los alcaldes. Los alcaldes, así como los que los reemplacen en el ejercicio del cargo no podrán:

1. Celebrar en su interés particular por sí o por interpuesta persona o en representación de otro, contrato alguno con el respectivo municipio, con sus entidades públicas o privadas que manejen o administren recursos públicos provenientes del mismo.

2. Tomar parte en las actividades de los partidos sin perjuicio de ejercer el derecho al sufragio.

3. Intervenir en cualquier forma, fuera del ejercicio de sus funciones, en la celebración de contratos con la administración pública.

4. Intervenir, en nombre propio o ajeno, en procesos o asuntos, fuera del ejercicio de sus funciones, en los cuales tenga interés el municipio, distrito, o sus entidades descentralizadas.

5. Ser apoderado o gestor ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales, o que administren tributos.

6. Desempeñar simultáneamente otro cargo o empleo público o privado.

7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular durante el período para el cual fue elegido.

PARÁGRAFO. Lo dispuesto en el presente Artículo se entiende sin perjuicio de las excepciones a las incompatibilidades de que tratan los literales a), b), c) y d) del Artículo 46 de la Ley 136 de 1994.”

“ARTÍCULO 39.- Duración de las incompatibilidades del alcalde municipal distrital. Las incompatibilidades de los alcaldes municipales y distritales a que se refieren los numerales 1 y 4, tendrán vigencia durante el período constitucional y hasta doce (12) meses después del vencimiento del mismo o de la aceptación de la renuncia. En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción.

(...)”

(Destacado nuestro)

De acuerdo con las normas citadas, se colige que los alcaldes y quienes los reemplacen en el ejercicio del cargo, no podrán ejercer durante dicho término otro cargo o empleo público o privado. Nótese que la norma no extiende en el tiempo dicha limitante, lo que quiere decir que una vez finalizado su período Constitucional en el cargo de mandatario territorial, podrá ser nombrado en un empleo en una entidad descentralizada del mismo municipio.

Así las cosas, y de conformidad con la jurisprudencia constitucional, las inhabilidades son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, o designada para un cargo público y, en ciertos casos, impiden que la persona que ya viene vinculada al servicio público continúe en él; y tienen como objetivo primordial lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos.

En ese sentido y una vez revisadas las normas que rigen la materia, esta Dirección Jurídica considera que no existe inhabilidad para que quien ejerció como Secretario de Despacho y fue designado como alcalde encargado, al finalizar el período constitucional o al haber renunciado al cargo, pueda ser vinculado como empleado público en una entidad del nivel central o descentralizada del mismo municipio, incluyendo el cargo de jefe de control interno, siempre que cumpla con los requisitos señalados en la ley para ejercerlo.

Al margen de lo anterior, en caso de presentarse un conflicto de interés por la anterior situación, deberá acudirse a lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, según los cuales, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, éste deberá declararse impedido.

En consecuencia, en caso de presentarse un conflicto de interés cuando en el ejercicio del cargo de jefe de control interno deba actuar en un asunto donde tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge o parientes dentro de los grados señalados en la ley, éste deberá declararse impedido.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

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