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Radicado No.: 20226000163591

Fecha: 03/05/2022 08:42:23 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: MOVIMIENOS DE PERSONAL. Traslado RADICACIÓN: 20222060137782 Del 23 de marzo de 2022.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre el traslado de un empleado de una Empresa Social Del Estado â¿ ESE, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En primer lugar, se debe referir sobre la naturaleza jurídica de las Empresas Sociales del Estado Las cuales de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993¹dispuso que: “La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”

De conformidad con lo anterior, es oportuno precisar que las Empresas Social del Estado son entes que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, creadas por la Nación, entidades descentralizadas cuyo objeto es la prestación de servicios de salud.

Ahora bien, sobre el régimen laboral de los servidores de las Empresas Sociales del Estado, el numeral 5) del artículo 195 de la Ley 100 de 1993 señaló que las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990².

Por su parte este último precepto consagra en el artículo 26 que como regla general, “que los empleos son de libre nombramiento y remoción o de carrera y, por vía de excepción, establece que son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones” (subrayado fuera del texto).

Así las cosas, el objeto de aplicación del Decreto 1083 de 2015³, el artículo 2.1.1.1 del mismo, señala: Objeto. El presente decreto compila en un sólo cuerpo normativo los decretos reglamentarios vigentes de competencia del sector de la función pública, incluidos los atinentes a las siguientes materias: empleo público; funciones, competencias y requisitos generales para los empleos públicos de los distintos niveles jerárquicos de los organismos y entidades del orden nacional y territorial; administración de personal (...) régimen de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, entidades territoriales y entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. (...)

En este orden de ideas, revisando la norma no se observa que la entidad no pueda realizar traslados, para también es claro que, para acceder a realizar movimientos de personal, se deberá en primer lugar sujetarse a los requisitos para tal fin por lo que el Decreto 1083 de 2015, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.4.2 Traslado o permuta. - Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.

También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos de funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño.

Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente Decreto.

Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, la providencia deberá ser autorizada por los jefes de las entidades en donde se produce.

Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo que se dispone en este decreto.

El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.

“ARTÍCULO 2.2.5.4.3 Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado.

El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio.”

“ARTÍCULO 2.2.5.4.5 Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.

Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.” (Subrayas y negrilla nuestras)

Respecto a su consulta, el Consejo de Estado, mediante concepto No.1047 del 13 de noviembre de 1997, donde señaló:

"(...) El traslado... procede por necesidades del servicio, “siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado”; también a solicitud del funcionario interesado, sí el movimiento no perjudica al servicio. Es decir, cuando el traslado se origina en la administración no puede conllevar condiciones desfavorables al servidor, y cuando proviene de la iniciativa del empleado interesado, no puede serlo en detrimento del servicio.

Las normas que regulan el régimen de traslados son comunes tanto para los funcionarios de libre nombramiento y remoción como para los de carrera administrativa, en lo que no resulte incompatible con los estatutos de carreras especiales, porque se trata de disposiciones sobre administración de personal y no propiamente de carrera.” (Subrayas fuera del texto).

De conformidad con la norma y jurisprudencia citada, en criterio de esta Dirección el traslados de un empelado nombrado en provisionalidad en una ESE, procede bajo las reglas contempladas por el régimen general de carrera, por lo que la entidad en primer lugar debe constatar la existencia de un empleo que se encuentre vacante definitivamente, la entidad deberá analizar que los dos empleos tengan funciones y requisitos similares entre sí, y que las necesidades del servicio permitan realizar dicho traslado.

En consecuencia, la norma respecto a la figura de traslado se aplica para los empleados públicos de carrera administrativa como a los libre nombramiento y remoción.

Así mismo, la entidad podrá trasladar al empleado nombrado en provisionalidad dentro de la planta siempre y cuando por motivos de necesidad del servicio se requiera de tal movimiento, sin que esto implique una desmejora en las condiciones del empleado y las funciones que va a desempeñar sean similares como también los requisitos exigidos para ambos cargos.

Por lo anterior y para efectos de dar respuesta puntual a su consulta, se permite indicar esta Dirección Jurídica que el traslado de personal ocurre en primer lugar, como consecuencia de la necesidad que tiene la administración para proveer un cargo vacante de la planta global de la entidad, el cual en ningún momento puede desmejorar las condiciones del empleado y el empleo al que es trasladado debe contemplar ciertos requisitos con; funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares, ahora bien, los movimientos de personal son facultativos de la administración por lo que será esta quien deberá realizar un estudio interno para determinar sobre la viabilidad del mismo, en el entendido que es al entidad que de manera cierta conoce la situación particular.

Por otro lado, la norma señala la reubicación como otra de las formas de movimientos de personal el artículo 2.2.5.4.6 ibídem, dispuso lo siguiente:

“Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña.

La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado.”

A diferencia del traslado, la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.

El cual procede en virtud de las necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el nominador, o por quien este haya delegado tal facultad, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.

En este entendido y con fundamento en lo expuesto, esta Dirección Jurídica considera:

1. El traslado procede con la finalidad de proveer una vacante disponible dentro de la planta global o entre entidades siempre con autorización de los respectivos nominadores de los organismos, así mismo esta puede ser solicitada por el empleado no obstante su procedencia estará sujeta a decisión de la entidad, la cual deberá validar la viabilidad de la misma dentro de lo establecido por la norma.

2. La reubicación es una figura utilizada por la administración de personal de manera autónoma (a menos que la solicitud de reubicación obedezca a razones de salud) a efectos de ubicar a sus empleados con su correspondiente empleo donde se requiera por necesidades del servicio. No obstante, es importante indicarle que en virtud del diálogo permanente, se brinden soluciones y alternativas para el bienestar del empleado.

3. Es de advertir que la reubicación o el traslado como herramientas de administración de personal se podrán realizar una vez se haya cumplido y calificado el periodo de prueba y con el cumplimiento de las condiciones de norma que regulan una y otra.

4. Por último, cabe mencionar que, de acuerdo con las competencias otorgadas al Departamento Administrativo de la Función Pública por el Decreto 430 de 2016 , no es de nuestra competencia intervenir en situaciones internas de las entidades, ni pronunciarse en circunstancias de carácter particular, por lo que esta Dirección Jurídica conceptualizara de manera general a los temas consultado, por lo que le corresponde a la entidad realizar un análisis propio para efectos de verificar si es viable reubicar o trasladar al empleado.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

Lo anterior se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”

2 Ley 10 de 1990 “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.”

3 Decreto 1083 de 2015 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.