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Radicado No.: 20226000164101

Fecha: 03/05/2022 11:07:38 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Suspensión en el cargo por decisión judicial. Posibilidad de prestar sus servicios en detención domiciliaria. RAD. 20229000175142 del 25 de abril de 2022.

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta sobre la posibilidad de que un servidor público que labora para una Empresa Social del Estado y al cual se le impuso medida de aseguramiento en su lugar de residencia, pueda laborar desde su casa o si existe algún impedimento legal para ello, me permito manifestarle lo siguiente:

De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, dentro de las situaciones administrativas que generan vacancia temporal de un empleo se encuentra, entre otras, la suspensión en el ejercicio del cargo por decisión judicial, fiscal o disciplinaria.

Al respecto, el citado Decreto 1083, en el artículo 2.2.5.5.47, dispone:

ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde.” (Subrayado fuera del texto)

Significa lo anterior, que un empleado público únicamente puede ser suspendido en el ejercicio del cargo, en virtud de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, caso en el cual dicha decisión es ejecutada por el nominador de la entidad mediante acto administrativo motivado.

Debe precisarse que, corresponde a la administración acudir ante el juez penal correspondiente, con el fin de determinar si en contra del respectivo empleado se ha dictado medida de suspensión en el ejercicio del empleo.

Ahora bien, de acuerdo con la decisión judicial, se pueden presentar dos escenarios, a saber:

a) Que el juez haya ordenado la suspensión temporal en el empleo.

b) Que el juez no haya proferido suspensión.

a) En caso de que el juez penal haya ordenado la suspensión temporal en el empleo, corresponde a la entidad proferir el acto administrativo motivado suspendiendo provisionalmente al empleado, mientras se resuelve su situación penal, situación que generará la vacancia temporal en el empleo.

b) Que el juez no haya proferido suspensión.

En el caso que el juez penal no haya decretado la suspensión del empleado, no existen dentro del mencionado Decreto 1083, una situación administrativa que permita al empleado separarse provisionalmente del servicio. En consecuencia, no se presenta vacancia temporal del empleo.

En este evento debe precisarse que, dadas las especiales condiciones vividas en la actualidad relacionada con la declaratoria de pandemia, muchos de los servidores públicos prestan sus servicios de manera remota, desde sus hogares.

Si no se efectúa la prestación del servicio por la detención domiciliaria del empleado, será procedente dar aplicación al artículo 2.2.5.5.56 del Decreto 1083 de 2015, relacionado con el pago de la remuneración, el cual consagra:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.56. Pago de la remuneración de los servidores públicos. El pago de la remuneración a los servidores públicos del Estado corresponderá a servicios efectivamente prestados, los cuales se entenderán certificados con la firma de la nómina por parte de la autoridad competente al interior de cada uno de los organismos o entidades.

El jefe inmediato deberá reportar al jefe de la Unidad de Personal o a quien haga sus veces, la inasistencia a laborar del personal a su cargo. La ausencia de este reporte será sancionada de conformidad con lo señalado en la Ley 734 de 2002, y demás normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan (...)”.

Según la norma, si el servidor no presta efectivamente sus servicios, la administración no podrá reconocer su remuneración.

Con base en los argumentos expuestos, esta Dirección Jurídica concluye lo siguiente:

1. En caso de que el juez penal haya ordenado la suspensión temporal en el empleo, debe la entidad proferir el acto administrativo motivado suspendiendo provisionalmente al empleado, mientras se resuelve su situación penal, situación que generará la vacancia temporal en el empleo. En este evento, no podrá el servidor sobre el que recae la medida de aseguramiento de detención domiciliaria prestar sus servicios de manera remota.

2. En el caso que el juez penal no haya decretado la suspensión del empleado, la entidad podrá consultar a la autoridad que emitió la orden de detención domiciliaria, si el empleado sobre el cual recae la medida, puede prestar sus servicios como servidor público desde su casa, siempre y cuando la administración tenga la opción de laborar mediante la modalidad de trabajo en casa.

3. Si la entidad requiere de la presencialidad del empleado en su sitio laboral habitual, no podrá reconocer los salarios y las prestaciones del mismo mientras se encuentre sujeto a la medida de detención domiciliaria.

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor Normativo”: /eva/es/gestor-normativo, donde podrá encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Elaboró: Claudia Inés Silva

Revisó: Harold Herreño

Aprobó Armando López Cortés

11602.8.4