*20226000075511*

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Radicado No.: 20226000075511

Fecha: 14/02/2022 03:31:54 p.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: RETÉN SOCIAL. PROTECCIÓN LABORAL REFORZADA. RADICACIÓN: 20219000771502 Del 31 de diciembre de 2021.

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual consulta, si es procedente proveer un cargo ofertado mediante concurso de carrera administrativa aun cuando este se encuentra ocupado por un empleado en provisionalidad que es una persona mayor de 60 años de edad, padece de diabetes, le faltan aproximadamente 900 semanas para adquirir el derecho de pensión, es víctima del conflicto armado y es madre cabeza de hogar, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

Sobre el ingreso al empleo en las entidades públicas, la constitución señala en su artículo 125 lo siguiente:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.”

(Subrayado fuera del texto)

De conformidad con la norma transcrita, por regla general los empleados públicos se vincularán a través de los concursos de méritos, salvo los de elección popular, libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y demás que determine la Ley.

Ahora bien, el Decreto 1415 de 2021 al tratarse de una modificación y adición al decreto 1083 de 2015, tendrá el mismo campo de aplicación, el cual es:

“ARTÍCULO 2.1.1.2. Ámbito de Aplicación: Las disposiciones contenidas en el presente decreto son aplicables a las entidades de la Rama Ejecutiva del poder público, de acuerdo con la determinación específica que se haga en cada Título de la Parte 2.”

De lo anterior tenemos que, en virtud de la condición de empleado de una entidad del orden territorial como afirma en su consulta, le son aplicables las disposiciones anteriormente citadas, por lo que la protección contenida en el Decreto 1415 de 2015 cobija los empleados de la rama ejecutiva, no obstante, dicha protección no es absoluta, toda vez que, procede únicamente en los casos de supresión de empleo como consecuencia de una reforma de planta de personal, por lo que, en el caso de la provisión definitiva del cargo por haberse realizado concurso de méritos, no es procedente solicitar la protección contenida en el artículo 2.2.12.1.2.2 citado.

Sobre el empleado en provisionalidad el Decreto 1083 de 2015 determina:

“ARTÍCULO 2.2.5.3.4. Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

De lo anterior que, atendiendo a la naturaleza de los empleos de carrera administrativa, los empleados nombrado en provisionalidad “gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.” En este sentido, la estabilidad laboral relativa de los empleados vinculados en provisionalidad cede ante el mejor derecho de aquellos que supere el curso de méritos correspondiente.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Ana María Naranjo

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López Cortes

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Decreto 1415 de 2015 "Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados"

2. Decreto 1083 de 2015 “Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública”

3. Al respecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias T-1011 de 2003, T-951 de 2004, T-031 de 2005, T-267 de 2005, T-1059 de 2005, T-1117 de 2005, T-245 de 2007, T-887 de 2007, T-010 de 2008, T-437 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-9717 de 2010 y SU-446 de 2011.