FRANCISCO ORLANDO CABALLERO BARRERA demandó a la EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD E.S.E., para que, previa declaración de la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, fuera condenada a pagarle la cesantía; los intereses moratorios a la cesantía; las vacaciones del último año; las primas de servicio; la indemnización por ruptura ilegal del contrato; los aportes realizados por él al ISS por pensiones y salud; le reconozca el número de semanas dejadas de cotizar al Sistema General de Pensiones; le pague un día de salario por cada día de retardo en el pago de las prestaciones y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones en que se vinculó a la demandada mediante un contrato verbal de trabajo, entre el 1 de junio y el 15 de agosto de 1997, con un salario mensual de $800.000.00, para desempeñar las funciones de secretario y asistente administrativo; que la demandada le hizo suscribir un contrato de prestación de servicios, para desvirtuar la relación de trabajo, cuya duración se pactó entre el 1 de octubre de 1996 y el 1 de abril de 1997; que el objeto del contrato sólo se puede realizar mediante la prestación personal del servicio; prestó sus servicios de manera personal y subordinada; que el 15 de agosto de 1997, la demandada le comunicó la decisión de prescindir de sus servicios; la demandada le adeuda lo reclamado.

Al dar respuesta a la demanda (fls. 19 - 21), la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, los negó; adujo que la vinculación del demandante fue mediante contrato de prestación de servicios. En su defensa propuso las excepciones de mala fe del demandante; improcedencia en materia laboral del derecho incoado; y falta de legitimidad del demandante en el derecho reclamado.

Mediante auto proferido el 13 de febrero de 2002 (fls. 228 - 229), se ordenó la acumulación del proceso ordinario laboral seguido contra la demandada por José Ramírez Londoño.

El Juzgado Promiscuo del Circuito den Paz de Ariporo, a quien correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 2 de junio de 2004 (fls. 310 - 331), en lo que respecta al accionante FRANCISCO ORLANDO CABALLERO HERRERA, condenó a la entidad demandada a pagarle, lo correspondiente a cesantía, intereses a la cesantía, vacaciones, prima de servicios, indemnización por despido injusto, los aportes por pensiones y salud, la indexación de lo anterior, exceptuando los intereses y las costas del proceso. Absolvió de lo demás.

Al conocer, por apelación interpuesta por el demandante Caballero Barrera y la demandada, el Tribunal Superior de Yopal, mediante fallo del 11 de agosto de 2004 (fls. 13 - 31 cdno del Tribunal), entre otras decisiones, revocó el del a quo, en cuanto absolvió de la indemnización moratoria, y, en su lugar, condenó a la demandada a pagar a favor de Francisco Orlando Caballero Barrera, la suma de $51.546.000.00, así como los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales impagadas, a partir del 28 de diciembre de 2002, fecha de vigencia de la Ley 789 de 2002, como sanción moratoria del artículo 65 del CST.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró con respecto a la indemnización moratoria, lo siguiente:

Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, para que, como consecuencia de lo anterior, se la revoque en cuanto condenó a pagar la indemnización moratoria y los intereses moratorios sobre las prestaciones sociales, a partir del 28 de diciembre de 2002, en que entró en vigencia la Ley 789 de 2002. Por ende, se confirme la sentencia de primera instancia, en cuanto denegó la sanción moratoria.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y enseguida se estudian.

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, por aplicación indebida, del artículo 65 del C. S. del T..

En la demostración, luego de relacionar los motivos del Tribunal para imponer la sanción moratoria, comienza por aclarar que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, cuando la providencia acusada no examina los hechos debatidos ni las pruebas del proceso, la acusación debe enderezarse por la vía directa, por aplicación indebida (Sent. 15 de julio de 1994, Rad. 6658); que el ad quem para imponer la sanción moratoria solo se basó en la certificación de folio 5, dejando de lado las otras pruebas que apuntan a demostrar que la demandada actuó bajo el convencimiento de que se trataba de un contrato de prestación de servicios.

Dice que el sentenciador de segundo grado no tuvo en cuenta, el contrato de prestación de servicios, visible a folios 3, 4 y 4A; que también fue desconocida la comunicación dirigida al demandante (fl. 18), donde el representante legal le recuerda a éste que debe presentar cuenta de cobro, para efectos de los valores pactados en la cláusula tercera del contrato, lo que, en su concepto, es indicativo de que la demandada estaba segura que se trataba de un contrato de prestación de servicios, "...porque bien es sabido que las cuentas de cobro son propias de una relación de esta índole y no de un contrato de trabajo."; que, igualmente, desconoció la documental de folio 19, en donde el demandante presenta una cuenta de cobro, en la que afirma "Por concepto de prestación de servicios", de lo cual dice que se colige "...que el mismo demandante estaba convencido de que su relación era de prestación de servicios y no laboral.", que si posteriormente demandó, ello no indica que sabía de antemano que se trataba de un contrato de trabajo, porque es factible que "...algún profesional del derecho lo haya convencido de lo contrario, como regularmente pasa cuando nos enteramos de esta clase de situaciones."; que tampoco tuvo en cuenta el juez de alzada, la declaración de Manuel José Mariño Niño, quien afirma que el actor no fue afiliado a ninguno de los sistemas de seguridad social, que, dice, "...es una actitud que se asume cuando se tiene la certeza que se está bajo un contrato de prestación de servicios y no de tipo laboral."

Agrega que la contestación de la demanda también es indicativa de la buena fe de la demandada, en donde se propuso por esta la excepción de falta de jurisdicción, que denominó "temeridad y mala fe e improcedencia de los derechos en materia laboral".

Cita jurisprudencia de esta Sala, en donde se señala que, cuando el juzgador incurre en errores de hecho al estimar las pruebas, lo que hace es aplicar indebidamente la Ley y termina concluyendo que el Tribunal estimó mal la prueba documental de folio 5, lo que lo condujo a aplicar indebidamente el artículo 65 del C. S. del T..

Dice que los errores de derecho que alega el censor, no constituyen causales propias del recurso a través de esta vía; que las pruebas que denuncia el cargo como no estimadas, si fueron estimadas por el Tribunal.

No atina el censor en señalar la vía de ataque escogida para este primer cargo. Inicialmente advierte que, de acuerdo con jurisprudencia de esta Sala, la vía adecuada es la directa, en la modalidad de aplicación indebida, ante la falta de examen de los hechos debatidos y de las pruebas allegadas por parte del Tribunal, pero, posteriormente, y como colofón, también con apoyo en la jurisprudencia de la Corte, advierte que se aplica indebidamente la ley, cuando se cometen errores de hecho en la apreciación de las pruebas, como el que, dice, que cometió el ad quem, al apreciar el documento de folio 5.

Ahora bien, así se entendiese que la vía escogida de ataque es la indirecta, pues la argumentación que se emplea en su demostración es eminentemente fáctica, el cargo tampoco estaría llamado a prosperar, pues las pruebas de que se ocupa el censor, no son suficientes para demostrar el único error de hecho que esboza el censor al finalizar el cargo y que consiste en "...que diera por demostrada la mala fe sin estar probada."

Dice el censor que el sentenciador de segundo grado apreció mal la certificación de folio 5, pero no señala en qué consistió el error de apreciación y cómo incidió ello en la decisión. Simplemente afirma que dejó de lado, otras pruebas que apuntan a demostrar que la entidad actuó bajo la creencia de que se trataba de un contrato de prestación de servicios. No obstante debe precisarse que el ad quem, no desconoció que en el referido documento se estaba certificando la existencia de una relación contractual diferente a la laboral, sino que únicamente le restó credibilidad a ello, en vista de que las otras pruebas acreditaban una realidad diferente, lo que descarta una equivocada estimación de su contenido. Al respecto dijo: "La certificación que expidió la empresa, la cual consta a folio 5, es abiertamente contraria a la realidad...".

De otro lado, no es cierto que el Tribunal no hubiere tenido en cuenta el contrato de prestación de servicios, como lo señala la censura, pues es claro que sí lo apreció, en cuanto observó "Es que el mismo contrato que se denomina de tal modo, es abiertamente un contrato laboral, ya porque se hayan asignado funciones mediante un manual de éstas al trabajador, o porque de modo preciso se determinó que la relación era dependiente y subordinada de acuerdo a la expresión que se lee a folio 4 en lo que atañe a que el trabajador debe cumplir 'las demás funciones que sean propias de su cargo y que le delegue el jefe inmediato'".

Apreciación que, no sobra advertir, no aparece equivocada, pues es lo que dice en el documento, y de la cual bien podía inferirse la subordinación que encontró el Tribunal, y que, antes que ser indicativa de buena fe, lo que demuestra es que en realidad la contratación de que se trataba, era laboral y no de otra índole.

Los documentos de folios 18 y 19, tan solo indican la exigencia de la empleadora al trabajador de que, para el pago de los dineros que le adeudaba, le presentara la cuenta de cobro correspondiente y el cumplimiento, por parte de éste, de ese requerimiento. Lo que es apenas un indicio, que no alcanza a desquiciar ninguno de los soportes de la decisión, pues no supone la buena fe que predica el censor respecto de la demandada.

Como tampoco lo constituye la contestación de la demanda, en donde la demandada propuso excepciones tendientes a desvirtuar la relación laboral, porque, además, el Tribunal no desconoció que la empresa hubiere cuestionado la relación contractual, sino que, a su parecer, ante la evidencia contundente de que el actor fue contratado desde el principio como simple trabajador, para desarrollar labores propias de la empleadora y, posteriormente, se sujetó mediante un contrato de prestación de servicios a cumplir, "las demás funciones que sea propias de su cargo y que le delegue el jefe inmediato" , los argumentos esgrimidos por ésta para desvirtuar la relación de trabajo, no le parecieron razonables, ni atendibles, tal como lo expresó en sus consideraciones, al señalar, que "...este caso observa la Sala que se da precisamente un grado extremo de incuria de parte de la empresa demandada al decir de su gerente que certifica sobre la existencia de un contrato de prestación de servicios, que en primer lugar no aparece suscrito durante los primeros cuatro meses, y en segundo, el firmado ya bien adentrada la relación laboral es abiertamente una relación laboral, y así se demostró."

Argumentos éstos que no cuestiona el cargo.

Por último, el testimonio de Manuel José Mariño Niño, que también señala el censor como no apreciado, por no ser prueba calificada en casación, no es susceptible de ser analizado, pues no se demostró el error respecto de los otros medios que sí lo son.

En consecuencia, el cargo es inestimable.

Acusa la sentencia recurrida de violar, por falta de aplicación, el artículo 1973 del C. C..

En la demostración dice que la mala interpretación de una prueba, puede conducir, no solo a la aplicación indebida de una norma, sino también a no aplicar una norma sustancial; que al haber interpretado equivocadamente el documento de folio 5, no se tuvo en cuenta el artículo 1973 del C. C., de cuyo texto dice que se desprende que no existe solemnidad para la prestación de un servicio, es decir, que el contrato puede ser verbal o escrito; que el hecho de no haberse suscrito inicialmente contrato, no quiere decir, como lo afirma el Tribunal, que no tenga validez, por lo que nada impedía que cuatro meses después, se firmara el que las partes creyeron de buena fe que era de prestación de servicios.

Dice que el cargo refiere un hecho nuevo que no fue objeto de prueba, como lo es un contrato verbal de prestación de servicios.

El cargo no cumple con el requisito de señalar, al menos, una norma sustancial laboral de alcance nacional, que constituyendo la base esencial del fallo, o ha debido serlo, se estime violada.

La única señalada ni es de estirpe laboral, ni constituyó la base esencial del fallo, ni debió serlo, por cuanto regula una materia diferente a la aquí debatida, lo cual hace inestimable la acusación.

De otro lado, incurre nuevamente el censor en este cargo, en la impropiedad de no señalar la vía escogida del ataque.

No obstante, si se entendiere que la escogida es la indirecta, peca también el ataque, por no señalar los errores de hecho o derecho que le imputa al fallo cuestionado, como es obligación hacerlo, de acuerdo con el artículo 87 del C. P. del T. (mod. Art. 60 del Decreto 528 de 1964) y, en cuanto a la única prueba, que se señala como indebidamente apreciada, no dice el censor en qué consistió el yerro de apreciación y cómo influyó en su decisión.

De otro lado, el cuestionamiento final que se hace respecto a la única prueba que denuncia el cargo, es jurídico, en tanto se cuestiona al ad quem, al parecer, por haber entendido que el contrato de prestación de servicios es solemne, cuando del artículo 1973 del C. C. se desprende otra cosa. Argumento éste que exige su planteamiento por la vía directa.

En consecuencia, el cargo es inestimable.

Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, por interpretación errónea, del artículo 65 del C. S. del T..

En la demostración cita jurisprudencia de esta Sala, donde se ha afirmado que, cuando se controvierte la existencia del contrato laboral, no es procedente la sanción moratoria y también aquella otra, en donde se ha dicho que la sanción del artículo 65 del C. S. del T., no es de aplicación automática; que en el sub lite se discutió hasta la saciedad el vínculo laboral, por lo que se propusieron las excepciones tendientes a desconocerlos, se envió la comunicación de folio 18 al demandante, solicitándole cuentas de cobro, ni tampoco se le afilió a la seguridad social; que, en consecuencia, el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 65 del CST, al dar por demostrada la mala fe de la empleadora, cuando el vínculo se discutió todo el tiempo; que las posiciones de la Corte Suprema, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en este punto, no coinciden y que si eso se da en las altas cortes "...que se deja para los humildes parroquianos que no tienen ni idea sobre la dogmática jurídica."

Dice que el Tribunal encontró en la norma el alcance que ella contiene. En síntesis defiende los fundamentos del fallo de segunda instancia.

Igual que en los anteriores cargos, no se señala la vía escogida del ataque, no obstante ha de entenderse en este caso, que la vía es la directa, pues, en lo que alcanza a entender la Corte, lo que se plantea es una interpretación errónea del artículo 65 del C. S. del T., porque, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Sala, no procede su aplicación cuando se discute la naturaleza jurídica de la contratación y el Tribunal a pesar de haber advertido tal hecho, le dio aplicación.

Esta Sala de la Corte no ha sostenido, en la forma que lo plantea el cargo, que siempre que se discuta el vínculo laboral es inoperante la sanción moratoria del artículo 65 del C. S. del T.. Lo que se ha dicho en forma reiterada por la jurisprudencia de esta Sala, es que la sanción contemplada en dicho artículo no es de aplicación automática, pues es necesario, en cada caso (resalta la Sala), analizar si las razones aducidas por el empleador para no efectuar el pago, son atendibles y están lo suficientemente acreditadas en el proceso, con el fin de determinar si tal conducta estuvo o no revestida de buena fe.

Si bien es cierto, que, en algunas ocasiones, esta Corporación ha tenido como una causa justificativa para el no pago, que hubiere estado en discusión la naturaleza jurídica del vínculo contractual que ató a las partes, también lo es que en esas ocasiones lo que en el fondo se analizó, y para cada caso en particular, es que la duda planteada era lo suficientemente razonada para permitir percibir que se obró de buena fe y bajo el convencimiento de que nada se debía, así se determinare como resultado final del proceso, que el vínculo era de índole personal. Pero, como acertadamente lo señaló el Tribunal, "No basta que se plantee por el empleador una defensa, como en este caso que se sostiene que se trataba de un contrato de prestación de servicios. Es necesario que el planteamiento sea razonable, plausible, que se sostenga con argumentos atendibles, por lo menos discutibles. Si no se asume tal carácter a la disputa cualquier empleador podría sustraerse del pago de la indemnización simplemente afirmando desconocer la relación laboral..."

Si el sentenciador consideró que, ante lo evidente de la relación laboral, no resultaban atendibles las dudas alegadas por la demandada, respecto a su naturaleza jurídica, el cargo solo podía ser planteado por la vía indirecta, con el fin de derruir ese soporte fáctico, que impidió a la demandada demostrar su buena fe.

En conclusión, no incurrió el Tribunal en el yerro hermenéutico que le imputa la censura, por lo que el cargo se desestima.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de agosto de 2004, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, dentro del juicio ordinario laboral que le adelanta FRANCISCO ORLANDO CABALLERO BARRERA a la EMPRESA MUTUAL PARA EL DESARROLLO INTEGRAL DE LA SALUD E.S.E.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente.