*20226000191451*

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Radicado No.: 20226000191451

Fecha: 24/05/2022 03:13:00 p.m.

Bogotá, D.C.,

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Efectos de la suspensión provisional de un servidor público para el ejercicio de empleos públicos o privados. RADICADO: 20229000176032 del 26 de abril de 2022.

En atención a sus interrogantes contenidos en el oficio de la referencia, relacionados con los enventuales impedimentos para el ejercicio de empleos públicos o privados mientras el empleado se encuentra en suspensión disciplinaria, me permito manifestarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar frente a los requisitos para el ejercicio de funciones públicas, que la Constitución Política señala:

“ARTÍCULO 122. DESEMPEÑO DE FUNCIONES PÚBLICAS. (…) Modificado. Acto legislativo 1 de 2004. Art. 1. Sin perjuicio de las demás sanciones que establezca la ley, no podrán ser inscritos como candidatos a cargos de elección popular, ni elegidos, ni designados como servidores públicos, ni celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado, quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la Comisión de Delitos que afecten el patrimonio del Estado. Tampoco quien haya dado lugar, como servidor público, con su conducta dolosa o gravemente culposa, así calificada por sentencia judicial ejecutoriada, a que el Estado sea condenado a una reparación patrimonial, salvo que asuma con cargo a su patrimonio el valor del daño”.

Por su parte, la Ley 190 de 1995¹, consagra:

“ARTICULO 1. Todo aspirante a ocupar un cargo o empleo público, o a celebrar un contrato de prestación de servicios con la administración deberá presentar ante la unidad de personal de la correspondiente entidad, o ante la dependencia que haga sus veces, el formato único de hoja de vida debidamente diligenciado en el cual consignará la información completa que en ella se solicita: (…)

3. Inexistencia de cualquier hecho o circunstancia que implique una inhabilidad o incompatibilidad del orden constitucional o legal para ocupar el empleo o cargo al que se aspira o para celebrar contrato de prestación de servicios con la administración. (…)». (Destacado nuestro)

Por su parte, la Ley 1952 de 2019², señala:

“ARTÍCULO 42. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

Esta inhabilidad tendrá una duración igual al término de pena privativa de la libertad.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria, de la última sanción.

Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinada o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluido de esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma”.

Así mismo, el Decreto 1083 de 2015³, establece:

“ARTÍCULO 2.2.5.4.1 Requisitos para el ejercicio del empleo. Para ejercer un empleo de la Rama Ejecutiva del poder público se requiere: (…)

b) No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley. (…)”.

En este orden de ideas, tanto la Constitución como la ley señalan que constituye inhabilidad para el desempeño de los cargos públicos estar inmerso en una sanción disciplinaria.

De otra parte, respecto a la suspensión en el ejercicio de funciones, el artículo 2.2.5.2.2 del Decreto 1083 de 2015, dentro de las situaciones administrativas que generan vacancia temporal de un empleo se encuentra, entre otras, la suspensión en el ejercicio del cargo por decisión judicial, fiscal o disciplinaria. Al respecto, el citado Decreto 1083, en el artículo 2.2.5.5.47, dispone:

“ARTÍCULO 2.2.5.5.47 Suspensión en ejercicio del cargo. La suspensión provisional consiste en la separación temporal del empleo que se ejerce como consecuencia de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, la cual deberá ser decretada mediante acto administrativo motivado y generará la vacancia temporal del empleo.

El tiempo que dure la suspensión no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto y durante el mismo no se cancelará la remuneración fijada para el empleo. No obstante, durante este tiempo la entidad deberá seguir cotizando al Sistema Integral de Seguridad Social, en la proporción que por ley le corresponde”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

Significa lo anterior, que un empleado público únicamente puede ser suspendido en el ejercicio del cargo, en virtud de una orden de autoridad judicial, fiscal o disciplinaria, caso en el cual dicha decisión es ejecutada por el nominador de la entidad mediante acto administrativo motivado.

De acuerdo con lo señalado, durante una suspensión disciplinaria el empleado se encuentra impedido para ejercer otros empleos públicos por expresa regulación de la materia; de igual forma, se deberá tener en cuenta que durante este periodo al darse una vacancia temporal del empleo, el servidor continúa siendo el titular del mismo, es decir, no se pierde la calidad de servidor público por lo que en virtud del artículo 128 constitucional⁴no resulta viable ocupar dos empleos públicos.

Respecto de su actividad privada, le informo que una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; así como en la Ley 1952 de 2019, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados), pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral, en caso contrario se violaría el deber legal de dedicar la totalidad del tiempo reglamentario al desempeño de las labores encomendadas, como servidor público.

De acuerdo con lo señalado, me permito transcribir sus interrogantes para darles respuesta en el mismo orden de presentación, así:

1. ¿Durante la suspensión provisional de un servidor público decretada por la autoridad disciplinaria, este servidor en el período de suspensión puede ejercer cargo público o empleo privado?

Durante una suspensión disciplinaria el empleado se encuentra impedido para ejercer otros empleos públicos por expresa regulación de la materia; de igual forma, se deberá tener en cuenta que durante este periodo al darse una vacancia temporal del empleo, el servidor continúa siendo el titular del mismo, es decir, no se pierde la calidad de servidor público por lo que en virtud del artículo 128 constitucional⁵no resulta viable ocupar dos empleos públicos.

Respecto de su actividad privada, le informo que una vez adelantada la revisión de las normas sobre inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los servidores públicos, principalmente las contenidas entre otras en los artículos 122, 126, 127, 128, 129 de la Constitución Política; así como en la Ley 1952 de 2019, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que no hay impedimento para que un servidor público (distinto de los abogados), pueda prestar sus servicios de manera particular o en entidades del sector privado, siempre y cuando sus servicios los preste fuera de su jornada laboral.

2. ¿El servidor público que es suspendido provisionalmente, cuya residencia es en lugar distinto al ejercicio de su cargo, durante el período de suspensión solicita a la entidad que asuma los gastos para poder estar en su residencia, quien asume estos costos la entidad o el servidor suspendido?

Toda vez que el tiempo mientras el cual el servidor se encuentre en suspensión disciplinaria no es computable como tiempo de servicio para ningún efecto; se considera que no se podrán reconocer ningún beneficio que se derive de la prestación del servicio, como por ejemplo el consultado.

3. ¿Quién resuelve la segunda instancia de procesos disciplinarios fallados en primera instancia, se exige alguna calidad para resolver el recurso de apelación?

Se resolverán de acuerdo con la estructura que la entidad, en ejercicio de su autonomía administrativa haya establecido y de conformidad con lo regulado por el artículos 93 de la Ley 1952 de 2019; respecto de las calidades que deberán acreditar los servidores que resuelvan los recursos de apelación, tenemos que serán aquellas que las entidades establezcan igualmente en sus manuales de funciones y requisitos.

Por último, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid â¿ 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestornormativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Maia Borja

Revisó: Harold Herreño

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1 “Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa”.

2 “Por medio de la cual se expide el código general disciplinario se derogan la ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la ley 1474 de 2011, relacionadas con el derecho disciplinario”.

3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”.

4 “ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”

5 “ARTICULO. 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”