Concepto 442511 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 13 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
PROVISIóN - ENCARGO
- Subtema: Empleo de Periodo
Para determinar si un empleado público con derechos de carrera administrativa, tiene derecho a ser encargado es necesario cumplir con los requisitos que exige el manual de funciones y competencias laborales de la entidad al momento del encargo.
*20216000442511*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000442511
Fecha: 13/12/2021 12:19:09 p.m.
Bogotá D.C.
REF: EMPLEO – Empleo de periodo. Derecho preferencial el encargo de los empleados públicos de carrera administrativa. RAD N° 20219000693262 del 05 de noviembre de 2021.
Acuso recibo de su comunicación, mediante la cual realiza los siguientes interrogantes.
1. La manifestación verbal de no estar interesado por parte de un empleado de carrera administrativo, para la asignación de un encargo y en ejercicio del derecho de preferencia es válida.
2. Se puede consultar de manera verbal si se desea el encargo por derecho de preferencia.
3. Se debe publicar el estudio de verificación de los requisitos para el otorgamiento del encargo por derecho de preferencia.
4. En caso de no generarse reclamaciones o recursos en los términos de ley se perdería la oportunidad de reclamar el derecho de preferencia.
5. Al no generarse ninguna reclamación, Cuál es el rol de la Comisión de Personal.
Al respecto me permito manifestarle lo siguiente:
En cuanto a la figura del encargo la Ley 1960 de 2019, "por el cual se modifican la ley 909 de 2004, el decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones", establece:
“ARTÍCULO 1. El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así:
ARTÍCULO 24. Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño.
En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posteridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nombramiento o en quien este haya delegado, informara la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique.”
De lo anterior puede concluirse que los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados de tales empleos si acreditan los requisitos para su ejercicio contenidos en el manual específico de funciones y de competencias laborales que tenga adoptado la entidad, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, su última evaluación del desempeño sea sobresaliente, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el año anterior y se encuentren desempeñando el empleo inmediatamente inferior al que se va a proveer, igualmente evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio.
Por ende, para determinar si un empleado público con derechos de carrera administrativa, tiene derecho a ser encargado es necesario cumplir con los requisitos que exige el manual de funciones y competencias laborales de la entidad al momento del encargo.
Respecto al derecho preferente del encargo y el nombramiento provisional, la Circular Conjunta No. 0117 del 29 de julio de 2019, expedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y este Departamento Administrativo, trazaron las directrices para la aplicación del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, la cual está disponible y puede consultar en la Página Web - Gestor Normativo de esta entidad, en la que se trata el derecho preferencial de encargo y el procedimiento para la provisión transitoria de los empleos de carrera vacantes en forma definitiva o temporal, en los siguientes términos:
“Conforme lo dispuesto en el Artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, "Por el cual se modifican Ja Ley 909 de 2004, el Decreto-Ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones ", modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los Artículos 11, 12 y 14 la Ley 909 de 2004, proceden a emitir los siguientes lineamientos:
1. Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.
Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Duración del encargo: el Artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión "(...) y una vez convocado el respectivo concurso (...)", por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión "El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses.»
(…)
5. Obligatoriedad de las entidades de informar previamente a su provisión mediante encargo o nombramiento provisional a la CNSC las vacantes definitivas en empleos de carrera que conformarán la oferta pública - OPEC -
El parágrafo segundo del artículo 1° de la Ley 1960 de 2019, establece que: "Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien éste haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servicio Civil a través del medio que esta indique" (marcación intencional).
Las entidades a través de la aplicación "SIMO" que administra la Comisión Nacional del Servicio Civil, y en los términos definidos en el instructivo, el cual hace parte integral de la presente Circular, registrarán de forma previa a la provisión mediante encargo o nombramiento en provisionalidad, la información correspondiente a los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva que conforman la Oferta Pública de Empleos de Carrera - OPEC -.
El registro de la "OPEC" corresponde al reporte en la aplicación "SIMO", de la totalidad de las características del empleo de carrera administrativa vacante de forma definitiva, como son: denominación, código, grado, salario, ubicación geográfica (de ser necesario), propósito, funciones, requisitos y número de va cantes, información que debe ser incorporada en su totalidad, y sin excepción, por el responsable definido por la entidad al momento de efectuar el reporte.
Adicionalmente, cuando la entidad haya culminado el proceso de provisión transitoria del empleo de carrera administrativa vacante de forma definitiva, en un término de cinco (5) días contados a partir de su provisión, incorporará en la aplicación "SIMO" la información del servidor público encargado o nombrado en provisionalidad.”
Conforme a lo anterior, los empleados de carrera tienen derecho preferencial a ocupar mediante encargo el empleo vacante de carrera administrativa, mientras su titular no lo ejerce y es una garantía para conservar los derechos de carrera del empleo del cual es titular.
Dando contestación a su primera inquietud, como bien lo expresa la norma es un derecho que tiene los empleados públicos de carrera administrativa a ser encargados, siempre y cuando cumpla con los requisitos exigidos para el empleo y de las condiciones que expresa la norma; por lo que si el empleado no se encuentra interesado en hacer valer su derecho no es de obligatoria aceptación la misma.
Respecto a su segunda consulta, la entidad deberá informar previamente a su provisión mediante encargo o nombramiento provisional a la Comisión Nacional del Servicio Civil, las vacantes definitivas en empleos de carrera, esto lo deberá realizar a través de SIMO deberá registrar la información del empleos o empleos de carrera administrativa con vacancia definitiva.
Por lo tanto, la entidad deberá ofertar las vacantes a proveer a través de encargo, así mismo la entidad deberá dar a conocer a los empleados de carrera administrativa los empleos y requisitos de los cargos a encargar.
En cuanto a su tercera inquietud, las entidades públicas deberán establecer el procedimiento para la provisión del empleo a través del encargo, teniendo en cuenta lo establecido en la ley 909 de 2004 modificado por la Ley 1960 de 2019, y la circular N° 0117 de 2019, teniendo en cuenta el principio de publicidad, por lo que es viable que las entidades públicas publiquen los requisitos para acceder al encargo sin violar el derecho de la intimidad de los aspirantes.
En relación a la cuarta pregunta, de acuerdo con el procedimiento establecido por la entidad sí los empleados públicos de carrera administrativa no realizaran ninguna manifestación como es un reclamo respecto a las etapas del mismo, la entidad deberá continuar con el proceso sin que sea contrario o vulnere el derecho preferencial del encargo.
Por otro lado, respecto a las funciones de la comisión de personal, la ley 909 de 2004 señala:
ARTÍCULO 16. Las Comisiones de Personal.
1. En todos los organismos y entidades reguladas por esta ley deberá existir una Comisión de Personal, conformada por dos (2) representantes de la entidad u organismo designados por el nominador o por quien haga sus veces y dos (2) representantes de los empleados quienes deben ser de carrera administrativa y elegidos por votación directa de los empleados. En igual forma, se integrarán Comisiones de Personal en cada una de las dependencias regionales o seccionales de las entidades.
Las decisiones de la Comisión se tomarán por mayoría absoluta. En caso de empate se repetirá nuevamente la votación y en caso de persistir, este se dirimirá por el Jefe de Control Interno de la respectiva entidad.
Esta Comisión se reunirá por lo menos una vez al mes y será convocada por cualquiera de sus integrantes o por el jefe de personal de la entidad u organismo o quien haga sus veces, quien será el secretario de la misma y llevará en estricto orden y rigurosidad las Actas de las reuniones.
La Comisión elegirá de su seno un presidente.
2. Además de las asignadas en otras normas, las Comisiones de Personal cumplirán las siguientes funciones:
a) Velar porque los procesos de selección para la provisión de empleos y de evaluación del desempeño se realicen conforme con lo establecido en las normas y procedimientos legales y reglamentarios y con los lineamientos señalados por la Comisión Nacional del Servicio Civil. Las citadas atribuciones se llevarán a cabo sin perjuicio de las facultades de la Comisión Nacional del Servicio Civil. Para el efecto, la Comisión de Personal deberá elaborar los informes y atender las solicitudes que aquella requiera;
b) Resolver las reclamaciones que en materia de procesos de selección y evaluación del desempeño y encargo les sean atribuidas por el procedimiento especial;
c) Solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la lista de elegibles de las personas que hubieren sido incluidas sin reunir los requisitos exigidos en las respectivas convocatorias, o con violación de las leyes o reglamentos que regulan la carrera administrativa. En el caso de no atenderse la solicitud, deberán informar de esta situación a la Comisión Nacional del Servicio Civil para que adopte las medidas pertinentes;
d) Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que formulen los empleados de carrera que hayan optado por el derecho preferencial a ser vinculados, cuando se les supriman sus empleos, por considerar que han sido vulnerados sus derechos;
e) Conocer, en primera instancia, de las reclamaciones que presenten los empleados por los efectos de las incorporaciones a las nuevas plantas de personal de la entidad o por desmejoramiento de sus condiciones laborales o por los encargos;
f) Velar porque los empleos se provean en el orden de prioridad establecido en las normas legales y porque las listas de elegibles sean utilizadas dentro de los principios de economía, celeridad y eficacia de la función administrativa;
g) Velar porque en los procesos de selección se cumplan los principios y reglas previstas en esta ley;
h) Participar en la elaboración del plan anual de formación y capacitación y en el de estímulos y en su seguimiento;
i) Proponer en la respectiva entidad la formulación de programas para el diagnóstico y medición del clima organizacional;
j) Las demás funciones que le sean atribuidas por la ley o el reglamento.”
La ley 909 de 2004, señala las funciones de la comisión de personal, su objeto se velar por que los procesos de selección se realicen conforme con lo establecido en las normas y procedimientos legales y reglamentarios y con los lineamientos señalados por la Comisión Nacional del Servicio Civil.
De acuerdo con las funciones de las comisiones de personal respecto a la inquietud quinta de la consulta, se puede establecer que las comisiones de personal deberán resolver las reclamaciones que presente los empleados públicos de carrera de manera formal.
Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyecto: Adriana Sánchez
Revisó: Harold Herreño Suarez
Aprobó: Armando López Cortes
11602.8.4