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Radicado No.: 20226000062131

Fecha: 04/02/2022 02:19:24 p.m.

Bogotá D.C.

REF.: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parientes. Inhabilidades e incompatibilidades de los parientes de un empelado público de carrera administrativa para postularse a ser elegido en el cargo de alcalde en el respectivo municipio. RAD.: 20222060066232 de fecha 4 de febrero de 2022.

En atención a su escrito de la referencia, remitida a este Departamento Administrativo por parte de la Comisión Nacional del servicio Civil, mediante la cual consulta si existe alguna inhabilidad para que el pariente de un empleado público de carrera administrativa se postule para ser elegido en el cargo de alcalde en el respectivo municipio, me permito dar respuesta a la misma en los siguientes términos:

Inicialmente, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la Constitución y en Ley.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011, respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

Conforme lo anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

Ahora bien, respecto de su interrogante, relacionado con la eventual inhabilidad para que el pariente de empleados de carrera administrativa se postule para ser elegido en el cargo de alcalde en el respectivo municipio, le indico:

Respecto de las inhabilidades para aspirar a ser elegido en el cargo de alcalde, el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 señala que no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal, entre otras, quien tenga vínculo por parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil con empleados que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

De acuerdo con lo previsto en la Ley 136 de 1994, se tiene que no podrá no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal quien tenga vínculos de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, nietos y hermanos), primero de afinidad (suegros, yernos, nueras) o único civil (padre adoptante, hijo adoptivo) con empleados que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio.

En ese sentido, para dar respuesta a su consulta, se considera importante atender dos presupuestos, por un lado, el grado de parentesco y en segundo lugar el ejercicio de autoridad del empleado público.

Respecto del parentesco, tenemos que, de conformidad con lo previsto en la norma, los padres, hijos, abuelos, nietos, hermanos, suegros, yernos, nueras de empleados que ejerzan autoridad policita, civil o administrativa en el municipio, se encuentran inhabilitados para postularse para ser elegidos como alcaldes.

Ahora bien, en cuanto al segundo presupuesto, tenemos que con el fin de determinar lo que se entiende por dirección o autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, señala que un empleado público ejerce dirección administrativa si dentro de sus funciones se encuentra la de celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias en el respectivo municipio.

Así las cosas, se tiene que el interesado deberá analizar las funciones de los cargos desempeñados por los parientes del aspirante al cargo de alcalde con el fin de determinar si ejercen o no autoridad administrativa.

En el caso que concluya que en el ejercicio de los cargos ejercen autoridad administrativa; es decir, que dentro de las funciones de los empleos se encuentre las de celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias en el respectivo municipio, se entenderá que se presenta inhabilidad para que sus parientes en los grados de parentesco señalados se postulen al cargo de alcalde, a menos que renuncie al cargo al menos 12 meses antes de las elecciones locales.

En caso contrario; es decir, si concluye que no ejercen autoridad administrativa, se deduce que no se presenta inhabilidad y no debe renunciar al cargo, dicho análisis deberá realizarlo el interesado de acuerdo con los criterios que se han indicado en el presente concepto.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el Covid – 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.