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Radicado No.: 20216000397781

Fecha: 04/11/2021 08:12:55 a.m.

Bogotá D.C.

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. ¿Existía impedimento para que la persona que se desempeñó como Gerente de la ESE del municipio de Cantagallo, Bolívar y que renunció el 25 de abril de 2019, se haya inscrito como candidato al Concejo del municipio de Barrancabermeja, Santander el 27 de julio del mismo año para las elecciones que se realizaron el 27 de octubre de 2019? Radicado 20219000651222 del 04 de octubre de 2021.

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si existía impedimento para que la persona que se desempeñó como Gerente de la ESE del municipio de Cantagallo, Bolívar y que renunció el 25 de abril de 2019, se haya inscrito como candidato al Concejo del municipio de Barrancabermeja, Santander el 27 de julio del mismo año para las elecciones que se realizaron el 27 de octubre de 2019, me permito informarle lo siguiente:

Sea lo primero señalar respecto de las inhabilidades de los concejales, que la Ley 617 de 2000¹ sobre el particular dispone:

ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

"Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.

(…) (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

De acuerdo con lo señalado, la inhabilidad para aspirar al concejo se encuentra orientada al ejercicio de jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar en el mismo municipio o para empleados del orden departamental que como ordenadores del gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.

Debe verificarse ahora si el desempeño del cargo de Gerente de la ESE implica ejercicio de autoridad política, civil, administrativa o militar y para ello debemos acudir a la Ley 136 de 1994² que define estos conceptos en sus artículos 188 a 190:

“ARTÍCULO 188. Autoridad civil: Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

“ARTÍCULO 189. Autoridad Política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.”

Tal autoridad también se predica de quienes ejercen temporalmente los cargos señalados en este artículo”.

“ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” (Se subraya).

De acuerdo con el legislador, la dirección administrativa es aquella que ejercen además del alcalde, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

Sobre la autoridad administrativa, el Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 13001-23-31-000-2003-00024-01(3520), del 14 de abril de 2005, Consejero Ponente: Filemón Jiménez Ochoa, afirmó:

“Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.”

Bajo estos presupuestos, el gerente de una Empresa Social del Estado ejerce autoridad administrativa. Para el caso en consulta, siendo la ESE una entidad pública del nivel municipal, se infiere que ejerce su potestad dentro del mismo ámbito territorial, razón por la cual se trataría de la prohibición contenida en el numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 y por consiguiente, la persona que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hubiera ejercido la autoridad administrativa, política, civil o militar, se encontraba impedida para su inscripción y elección como concejal de la misma circunscripción territorial.

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, toda vez que el Gerente se desempeño en el municipio de Cantagallo, Bolívar y las elecciones se llevaron a cabo en el municipio de Barrancabermeja, Santander, no se encuentra impedimento para la elección, toda vez que la autoridad se ejerció en un municipio diferente del cual se realizó la elección.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID - 19, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Maia Borja/HHS.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional”.

2. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.