*20216000441371*

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Radicado No.: 20216000441371

Fecha: 12/12/2021 09:53:05 a.m.

Bogotá D.C.

REFERENCIA: EMPLEOS – Provisión. Elección de secretario general del Concejo Municipal. Rad. 2021-206-069395-2 de fecha 7 de Noviembre de 2021.

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual consulta en relación con el procedimiento para la elección de secretario general del concejo municipal, me permito manifestarle lo siguiente:

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de orden legal:

En primer lugar, es preciso abordar lo dispuesto en la Ley 136 de 1994, a saber:

“ARTÍCULO 31.- Reglamento. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.”

“ARTÍCULO35.-Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.”

“ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.

En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.” (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, el secretario del Concejo Municipal corresponde a un empleo de período fijo, el cual será elegido para un período de un año, reelegible a criterio de la Corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo, y en caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período.

Como puede evidenciar la norma no hace referencia al procedimiento para realizar dicha elección, sin embargo, de acuerdo con lo indicado en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, debería efectuarse dentro de los diez primeros días del mes de enero del período constitucional, por el término de un año calendario, que culmina el 31 de diciembre del respectivo año, cumpliendo con los requisitos mínimos señalados en el mismo artículo.

Ahora bien, con posterioridad a esta disposición normativa, entró en vigencia el Acto Legislativo 02 de 2015, que modificó el artículo 126 constitucional, el cual dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 2. El Artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

(…)

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección. (…) (Subrayado fuera del texto original)

En los términos de la disposición normativa de precedencia, la cual modificó el artículo 126 de la Constitución Política, salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas, como en el caso objeto de consulta, deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección, sin que pueda considerar una interpretación contraria para el acceso a cargos públicos.

Como puede observarse, con lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2015, se atribuyó la facultad al legislador la competencia para regular las convocatorias públicas que precederán la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

En tal sentido, y al revisar las normas expedidas con posterioridad a la entrada en vigencia del acto legislativo en cuestión, no hay una que regule o establezca el procedimiento para la elección de los secretarios generales de los Concejos municipales, salvo lo consagrado en la Ley 136 de 1994 anteriormente expuesta.

No obstante, la Ley 1904 de 2018, en la materia dispuso lo siguiente, a saber:

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el Artículo 23 de la Ley 5 de 1992.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del Artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía”. (Subrayado fuera del texto original)

Por su parte, sobre la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, para la elección de los secretarios de los concejos municipales, resulta preciso mencionar que la Ley 1955 de 2019 “por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad”, en relación a vigencias y derogatorias dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

Los Artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

Se derogan expresamente el Artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el Artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el Artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el Artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el Artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el Artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del Artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los Artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el Artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los Artículos 69, 90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152 a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223, 224, 272 de la Ley 1450 de 2011; los Artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 y los parágrafos de los Artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el Artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el Artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el Artículo 4 de la Ley 1951 de 2019. (Resaltado nuestro)

En consecuencia, dando una aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, la elección de los secretarios de los concejos municipales fue objeto de derogatoria y por lo tanto, esta Dirección Jurídica había sido consistente en manifestar que la elección de los secretarios de los concejos municipales se efectuaría teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 136 de 1994.

En estos términos, es importante abordar sentencia proferida por la Corte Constitucional, en la cual analizó la constitucionalidad de la expresión “el parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”, con lo siguiente:

“Síntesis de la decisión

108. El demandante propuso la inconstitucionalidad de la expresión “el parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, por vulnerar los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia (Artículos 157.2, 158 y 160 de la Constitución Política).

109. La Sala concluyó que el aparte censurado del Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 desconoce los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible previstos en los Artículos 157.2 y 160 de la Constitución, toda vez que si bien es posible que las plenarias introduzcan contenidos normativos novedosos durante el trámite de la Ley del plan nacional de desarrollo, deben tener relación con las temáticas y materias aprobadas y discutidas en primer debate conjunto de las comisiones Tercera y Cuarta de ambas cámaras. En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el Artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas. En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado.

110. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

111. Respecto a la violación del principio de unidad de materia, la Sala no abordó el análisis del cargo propuesto porque el apartado demandado ya había quedado por fuera del ordenamiento jurídico una vez se encontró que vulneraba los principios de consecutividad e identidad flexible”. (Subrayado fuera del texto original)

De conformidad con lo anterior, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “el parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del Artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022 -“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”- y como consecuencia se entiende que dicho parágrafo transitorio se reincorporó al ordenamiento jurídico y se encuentra actualmente vigente, lo que significa que, hasta que el Congreso de la Republica establezca las reglas para las demás elecciones de servidores públicos a cargo de las corporaciones públicas (Concejo Municipal) según lo preceptúa el Artículo 126 de la Constitución Política, deberá aplicarse por analogía las reglas que señalan la Ley 1904 de 2018.

Abordando su tema objeto de consulta, es necesario reiterar que como se dejó indicado en la introducción de este concepto, la Ley 136 de 1994, no hace mención del procedimiento que debe seguir el Concejo Municipal para la elección de sus secretarios, razón por la cual resulta procedente para la provisión de los empleos de Secretario del Concejo Municipal la aplicación analógica que prevé el artículo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se pronunció en su momento en relación con el tema, en respuesta a una consulta elevada por este Departamento Administrativo de la Función Pública, señalando lo siguiente:

“Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del Artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del Artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

Resulta pertinente mencionar que el Artículo 6° de la Ley 1904 de 2018 establece las etapas del proceso de selección, así:

"ARTÍCULO 6°. Etapas del Proceso de Selección:

El proceso para elección del Contralor General de la Republica tendrá obligatoriamente las siguientes etapas:

1. La convocatoria.

2. La inscripción.

3. Lista de elegidos (sic, en el numeral 3 de la norma se habla de "aspirantes admitidos a la convocatoria pública).

4. Pruebas.

5. Criterios de selección.

6. Entrevista.

7. La conformación de la lista de seleccionados, y

8. Elección.

El mismo Artículo 6° detalla las seis primeras etapas y los Artículos 7° a 10 de la citada ley establecen la conformación y funciones de una Comisión Accidental de la corporación para definir la lista de elegibles, y la fijación por parte de la Mesa Directiva, de la fecha y hora de la elección.

Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal.

En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna”. (Subrayado fuera del texto original)

Así entonces, y para dar respuesta a su consulta, en sujeción a la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, vigente como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional mediante sentencia C-133 de 2021, se encuentra en cabeza del Concejo Municipal según su categoría y complejidad con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adoptar el procedimiento establecido para la elección del Secretario del Concejo Municipal, según las condiciones sociales y económicas de cada municipio, con la finalidad de que su aplicación sea de forma eficaz, ágil y oportuna.

En ese sentido, el proceso de elección del Secretario del Concejo Municipal se desarrollará en aplicación a las etapas de convocatoria, inscripción, lista de elegidos (aspirantes a la convocatoria pública), pruebas, criterios de selección, entrevista, la conformación de la lista de seleccionados y elección, donde para esta última corresponde a la Mesa Directiva del Concejo Municipal definir la fecha y hora en la cual se desarrollará, en todo caso cada etapa deberá encontrarse armonizada de acuerdo a las condiciones de cada municipio.

Ahora bien, en caso de que esta corporación decida reelegir a quien se encuentra como Secretario actualmente, de conformidad a lo dispuesto en el inciso 1° del artículo 37 de la Ley 136 de 1994, como quiera que esta disposición consagra la reelección del secretario del consejo a criterio de esta corporación, corresponderá al Concejo Municipal decidir para uno y otro caso, se deberá dar el procedimiento que se dejó indicado anteriormente, igualmente, para ambos casos se deberá cumplir con los requisitos de estudio y experiencia y no encontrarse inhabilitado para el ejercicio de dicho cargo.

Respecto al vencimiento de los empleos de período, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación número: 11001-03-06-000-2010-00095-00(2032) de fecha 29 de octubre de 2010, Consejero ponente: William Zambrano Cetina, manifestó lo siguiente:

“En Concepto 1860 del 6 de diciembre de 2007, esta Sala señaló que la regla de continuidad establecida desde la Ley 4 de 1913 debe entenderse derogada respecto de los funcionarios de periodo institucional (cargos de elección con periodo constitucional o legal -art.125 C.P.-), dado que su mandato es improrrogable y conlleva el retiro automático del cargo una vez cumplido el respectivo periodo. Al respecto se indicó:

“El vencimiento de un período institucional por tratarse de un cargo de elección, ya sea por mandato constitucional o legal, de un servidor público, produce su separación automática del cargo y en tal virtud, debe dejar válidamente de desempeñar las funciones del mismo, sin que incurra en abandono del cargo puesto que el carácter institucional del período hace imperativo que tan pronto el funcionario lo cumpla, cese inmediatamente en sus atribuciones y no desarrolle actuación adicional alguna ni expida actos administrativos con posterioridad al vencimiento del término, pues ya carece de competencia para ello.

En este aspecto la Sala considera que el artículo 281 del Código de Régimen Político y Municipal, la ley 4ª de 1913, se encuentra derogado en cuanto se refiere a cargos públicos de elección cuyos períodos son institucionales, conforme a la mencionada reforma constitucional.

Este artículo establece lo siguiente:

“ARTÍCULO 281.- Ningún empleado administrativo dejará de funcionar, aunque su período haya terminado, sino luego que se presente a reemplazarlo el que haya sido nombrado para el efecto, o el suplente respectivo” (Destaca la Sala).

El carácter institucional del período, de acuerdo con el actual parágrafo del artículo 125 de la Carta², implica que el plazo es imperativo, de forzoso cumplimiento, de manera que no se puede extender el ejercicio del cargo más allá del término y en este sentido se debe entender derogada la disposición transcrita para los empleos de elección por período fijo.”

En ese sentido, quedaba ratificado lo afirmado por la Sala en el Concepto 1743 de 2006, en cuanto a que, conforme al Acto Legislativo 1 de 2003 (que adicionó el artículo 125 de la Constitución), la persona elegida para ocupar un cargo de periodo institucional “no puede tomar posesión antes de la fecha de inicio ni retirarse después de la fecha de terminación”.

En síntesis, respecto de los funcionarios de periodo institucional, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo. Los demás funcionarios de periodo deberán permanecer en el cargo hasta que asuma el mismo quien debe reemplazarlos, salvo, que la ley prevea una solución especial (diferente) para la transición o que se de alguna de las excepciones del artículo 34-17 de la Ley 734 de 2002, y sin perjuicio, claro está, de la posibilidad de renuncia que tiene cualquier servidor público³.” (Subrayado fuera de texto)

De las normas citadas y el pronunciamiento del Consejo de Estado puede inferirse que para los empleados que desempeña empleos de periodo institucional, como es el caso del secretario de concejo municipal, no opera la regla de continuidad sino de desinvestidura automática, que les obliga a la separación inmediata del cargo al vencimiento de su periodo, sin que ello produzca abandono del cargo.

Por lo tanto, en criterio de esta Dirección Jurídica, una vez finalizado el período institucional para el cual fue elegido un secretario, opera un retiro automático e inmediato de quien desempeña dicho empleo, siendo responsabilidad de la autoridad correspondiente producir una nueva designación en los términos establecidos en las normas legales vigentes que rigen la materia.

Ahora bien frente a la provisión del cargo es importante destacar la naturaleza del cargo de Secretario del Concejo Municipal, el cual se encuentra contenido en la ley 136 de 1994, la cual establece:

“ARTÍCULO 37º.- Secretario. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo (…)”.

Así mismo, se tiene que los Concejos Municipales y Distritales deben elegir a sus Secretarios para el período institucional de un año dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año 2019 previo concurso público de méritos, tal como lo señala el parágrafo transitorio del Artículo 12 de la Ley 1904 de 2018

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 37 de la ley 136 de 1994, el Secretario del Concejo Municipal es elegido dentro de los diez días del mes de enero, previo concurso de méritos que corresponde a un empleo de período fijo dentro de la respectiva Corporación Municipal y, en tal sentido, ostenta la calidad de empleado público.

Es importante destacar que el Secretario será elegido para un período de un año, su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo, y en caso de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período.

Finalmente, le indico que los interrogantes relacionados con el manejo presupuestal que deba adelantar la entidad, en aras de elegir al secretario del concejo las podrá dirigir al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en razón a que este Departamento Administrativo no cuenta con la facultad legal para pronunciarse frente al tema.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”

2. “Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de contralor general de la república por el congreso de la república”.

3. Corte Constitucional, Sala Plena, 13 de mayo de 2021, Referencia: Expediente D-13759, Consejero Ponente: Diana Fajardo Rivera.

4. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 11 de diciembre de 2018, Número único: 11001-03-06-000-2018-00234-00, Consejero Ponente: Edgar González López.