Concepto 090011 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 24 de febrero de 2022
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
*20226000090011*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20226000090011
Fecha: 24/02/2022 01:27:21 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: EMPLEO – Práctica profesional. Subsidios. Ley de garantías. Radicado: 20229000076592 del 09 de febrero de 2022.
Acuso recibido de la comunicación de referencia, en la cual consulta si en vigencia de la Ley de Garantías es procedente vincular en una entidad territorial a un estudiante para que realice su práctica profesional, así como también reconocer y pagar el subsidio del que trata la Ley 2043 de 2020, me permito indicarle lo siguiente:
En primer lugar, con respecto a la definición de la práctica laboral, la Ley 2043 de 2020, dispuso lo siguiente:
“ARTÍCULO 3°. Definiciones. Para los efectos de la presente ley entiéndase como práctica laboral todas aquellas actividades formativas desarrolladas por un estudiante de cualquier programa de pregrado en las modalidades de formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en el cual aplica y desarrolla actitudes, habilidades y competencias necesarias para desempeñarse en el entorno laboral sobre los asuntos relacionados con el programa académico o plan de estudios que cursa y que sirve como opción para culminar el proceso educativo y obtener un título que lo acreditará para el desempeño laboral.
PARÁGRAFO 1º. Se considerarán como prácticas laborales para efectos de la presente ley las siguientes:
1. Práctica laboral en estricto sentido.
2. Contratos de aprendizaje.
3. Judicatura.
(…)
6. Las demás que reúnan las características contempladas en el inciso primero del presente Artículo. (…) (Subrayado fuera del texto original)
A su vez, sobre el subsidio de transporte y subsidio de alimentación para aquellos estudiantes que se encuentran desarrollando su práctica profesional, en la misma ley se dispuso:
“ARTÍCULO 4º. Subsidio de transporte. Las entidades públicas, de manera progresiva y atendiendo al principio de la sostenibilidad fiscal, podrán incluir dentro de sus gastos de funcionamiento un rubro que tendrá como finalidad el reconocimiento de un subsidio mensual de transporte y alimentación para los estudiantes que realicen su práctica profesional, tecnológica, técnica o de cualquiera de las modalidades de formación profesional y demás formas de etapa productiva establecida por el SENA, en cada una de las entidades.
PARÁGRAFO 1º. En todo caso el subsidio correspondiente no podrá ser superior a 1 smlmv y su desembolso deberá estar soportado con base en el cumplimiento efectivo de las obligaciones impuestas en la práctica laboral, certificado por el supervisor asignado. Salvo disposición en contrario pactada expresamente entre las partes, dicha suma de dinero no será constitutiva de salario.
PARÁGRAFO 2º. El pago del subsidio para transporte y alimentación, no excluye al empleador de la responsabilidad de afiliación a la ARL y del cubrimiento con póliza de responsabilidad civil a terceros según reglamentación del sector por cada practicante.” (Subrayado fuera del texto original)
De conformidad con lo dispuesto en la Ley 2043 de 2020, se tiene que la práctica laboral se encuentra definida como toda actividad formativa desarrollada por un estudiante de cualquier programa de pregrado, en la modalidad de formación profesional, tecnológica o técnica profesional, en la cual aplica las actitudes, habilidades y competencias para desempeñarse en el entorno laboral en asuntos que prestan relación al programa de formación o de estudios que cursó, certificada por la entidad donde la realizó y su tiempo de duración se sumará al tiempo de experiencia profesional del practicante.
Asi entonces, el Artículo 4° de la citada ley dispone que las entidades de manera progresiva y atendiendo al principio de la sostenibilidad fiscal, podrán incluir dentro de sus gastos de funcionamiento una cuenta que tenga como finalidad el reconocimiento de un subsidio mensual de transporte y alimentación para los estudiantes que se encuentren realizando su práctica profesional en cada una de las entidades. Es importante mencionar que este subsidio en ningún caso podrá ser superior a 1 SMLMV y su desembolso deberá estar soportado al cumplimiento efectivo de las obligaciones que fueron impuestas en la práctica laboral.
Es de resaltar, y refiriéndonos a su tema objeto de consulta, que el parágrafo 1° del Artículo 4 de la citada ley, dispone que estos subsidios que se reconocen a quienes se encuentren en práctica profesional en las entidades no será constitutiva de salario, en ese sentido, tampoco generará algún tipo de vinculación laboral.
Teniendo en cuenta los anteriores criterios, y abordando su tema objeto de consulta, la Ley 996 de 2005 dispuso lo siguiente, a saber:
“Artículo 38. Prohibiciones para los servidores públicos. (…)
3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos. (…)
Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos. (…)
La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.” (Subrayado fuera del texto original)
Frente a la constitucionalidad del numeral 3° del Artículo 38 y el parágrafo en relación con la prohibición de modificar la nómina de las entidades territoriales de la Ley 996 de 2005, la Corte Constitucional mediante sentencia consideró lo siguiente:
“La Sala observa que el Artículo 38 es enunciativo, pues no contiene expresiones como únicamente o solamente están prohibidas las conductas ahí enunciadas. En esa medida, en el ejercicio de la actividad política, los servidores públicos también pueden incurrir en conductas prohibidas si así lo señalan otras disposiciones de rango legal, en respeto del principio de legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria.
El Procurador estima que el numeral 3º del Artículo 38 desconoce la Constitución pues de éste se podría entender que se “puede favorecer con promociones, bonificaciones o ascensos indebidos a quienes no figuren como miembros de su partido, movimiento o grupo político”. La Sala observa que tal interpretación obedece a una lectura incompleta de la norma pues dentro del texto de ésta se señala que tales favorecimientos están prohibidos “a quienes dentro de la entidad a su cargo participen en su misma causa o campaña política”; participar de la misma causa no implica, como lo indica en Procurador, que la persona favorecida deba estar inscrita en el partido de quien favorece. El participar de una causa implica simpatizar con ésta y tal situación se puede presentar fuera del marco de los partidos. Por tanto, para la Corte, la protección a la moralidad administrativa brindada por el supuesto de hecho prohibido en el numeral 3 del Artículo 38 es exequible. (…)
Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera administrativa.
En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña. De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben rodear el régimen de carrera.
Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de aprovechamiento del cargo público para fines políticos.
Por tanto, el inciso cuarto del parágrafo del Artículo 38 será declarado exequible.” (Subrayado fuera del texto original)
En otros términos, y para dar respuesta a su interrogante sobre la procedencia de reconocer los subsidios que contempla la Ley 2043 de 2002 en vigencia de la Ley de Garantías, la prohibición para los servidores públicos de favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, se encuentra direccionada para aquellos que dentro de la entidad a su cargo lo utilicen como medio para que servidores participen en su misma causa o campaña política, claro está sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.
Como lo señala la Corte, esta prohibición obedece a que el servidor aprovechándose de su calidad favorezca con bonificaciones, promociones o ascensos indebidos como medio de campaña electoral y conseguir adeptos a su causa; declarándolo exequible teniendo en cuenta la protección a la moralidad administrativa y en respeto a la legalidad y de reserva de ley en materia sancionatoria.
Por lo tanto, esta disposición consagrada en la Ley 996 de 2005 está prohibiendo expresamente a los servidores que en virtud de su cargo ofrezcan bonificaciones indebidas como medio de campaña política, sin embargo, el subsidio de alimentación y de transporte dispuesto en la Ley 2043 de 2020 es un reconocimiento que se otorga a quienes se encuentren en su práctica profesional, atendiendo al principio de la sostenibilidad fiscal en cada una de las entidades.
En consecuencia, no se encuentra prohibido que una entidad territorial reconozca estos subsidios en el marco de la Ley de Garantías, siempre que se cumplan con los criterios para su otorgamiento citados anteriormente.
Ahora bien, y para dar respuesta a su interrogante sobre la posibilidad de que una entidad territorial vincule a un estudiante para desarrollar su práctica profesional, es de aclarar que la prohibición de modificar la nómina durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular en las entidades territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de entidades descentralizadas de cualquiera de los órdenes, obedece a la garantía de que no se utilice como medio para la campaña electoral y promueva la transparencia del actuar administrativo.
Sin embargo, y teniendo en cuenta que con la vinculación para que el estudiante realice su práctica profesional no se constituye algún tipo de relación laboral con la entidad territorial, esta Dirección Jurídica considera que no se encuentra dentro de las prohibiciones consagradas en la Ley de Garantías.
Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López Cortes.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1. “POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCEN LAS PRÁCTICAS LABORALES COMO EXPERIENCIA PROFESIONAL Y/O RELACIONADA Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES”
2. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras disposiciones. ”
3. Corte Constitucional, Sala Plena, 11 de noviembre de 2005, Referencia: expediente PE-