*20216000441121*

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Radicado No.: 20216000441121

Fecha: 10/12/2021 06:58:15 p.m.

Bogotá D.C.

Referencia: EMPLEO. Secretario del concejo municipal. Radicado: 20219000690962 del 4 de noviembre de 2021.

En atención a la comunicación de la referencia, solicita usted, en ejercicio del derecho de petición se le emita un concepto que resuelva la siguiente pregunta:

“El Concejo Municipal de un Municipio de quinta Categoría tiene establecido dentro de su reglamento interno frente al procedimiento de elección de Secretario (a) de la corporación que debe existir previa aprobación de la plenaria a la Mesa Directiva para adelantar el proceso de selección, con la expedición de la Sentencia C-133 de 2021 y lo establecido en la Ley 1904 de 2018 es necesario que la plenaria del Concejo Municipal extienda esa autorización para todo el proceso incluyendo la etapa para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo?, ¿o esta autorización es aplicable solamente para las etapas posteriores?” (copiado del original).

FUNDAMENTOS DEL CONCEPTO

La respuesta a los interrogantes planteados tendrá en cuenta los siguientes referentes normativos, conceptuales y jurisprudenciales:

La Ley 136 de 1994, «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», establece:

ARTÍCULO 31.- REGLAMENTO. Los concejos expedirán un reglamento interno para su funcionamiento en el cual se incluyan, entre otras, las normas referentes a las comisiones, a la actuación de los concejales y la validez de las convocatorias y de las sesiones.

(…)

ARTÍCULO 35.-Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde.

Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso.

(…)

ARTÍCULO 37. SECRETARIO. El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.

En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años.

En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 136 de 1994, el secretario del concejo municipal corresponde a un empleo de período fijo, elegido para un período de un año, dentro de los 10 primeros días del mes de enero y hasta el 31 de diciembre de la misma vigencia, reelegible a criterio de la corporación. En caso de falta absoluta procede nueva elección por el período faltante para culminar su nombramiento. Sin embargo, la misma no referencia el procedimiento para llevar a cabo dicha elección.

No obstante, lo anterior, en vigencia del Acto Legislativo 02 de 2015, modificatorio del artículo 126 de la Constitución Política, consagra:

ARTÍCULO 2. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

(…)

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

(…).

En estos términos, el Acto Legislativo precedente atribuye al legislador la competencia para reglar las convocatorias públicas que anteceden la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

Posteriormente, la Ley 1904 de 2018, «Por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República», en el parágrafo transitorio de su artículo 12 final, establece:

ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones.

(…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.

Adicionalmente, la Ley 1955 de 2019, plan nacional de desarrollo del actual Presidente de la República, en su artículo 336 correspondiente a vigencias y derogatorias, deroga expresamente, entre otros, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018. Por tal motivo, la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 para la elección de los secretarios de los concejos municipales deja de aplicarse, reviviendo las disposiciones fijadas en la Ley 136 de 1994.

En estos términos, la Corte Constitucional en sentencia C- 133 del 13 de mayo de 2021 analizó la constitucionalidad de la expresión el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 derogada en el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, extrayendo de dicho pronunciamiento lo siguiente:

Síntesis de la decisión

108. El demandante propuso la inconstitucionalidad de la expresión “el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad, por vulnerar los principios de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia (Artículos 157.2, 158 y 160 de la Constitución Política).

109. La Sala concluyó que el aparte censurado del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 desconoce los principios constitucionales de consecutividad e identidad flexible previstos en los artículos 157.2 y 160 de la Constitución, toda vez que si bien es posible que las plenarias introduzcan contenidos normativos novedosos durante el trámite de la Ley del plan nacional de desarrollo, deben tener relación con las temáticas y materias aprobadas y discutidas en primer debate conjunto de las comisiones Tercera y Cuarta de ambas cámaras. En el texto examinado se constató que los congresistas no debatieron durante el trámite legislativo de la Ley 1955 de 2019, temáticas relacionadas con el artículo 126 de la Constitución Política, y específicamente, con la aplicación de la Ley 1904 de 2018, de forma análoga, a la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas. En consecuencia, se evidenció la inconstitucionalidad del aparte demandado.

110. Adicionalmente, la Sala Plena señaló que como consecuencia de la declaratoria de inexequibilidad de la expresión demandada, ha operado la reviviscencia o reincorporación al ordenamiento jurídico del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018.

111. Respecto a la violación del principio de unidad de materia, la Sala no abordó el análisis del cargo propuesto porque el apartado demandado ya había quedado por fuera del ordenamiento jurídico una vez se encontró que vulneraba los principios de consecutividad e identidad flexible.

Según el pronunciamiento de la Corporación, se declara inexequible la expresión el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, entendiendo, entonces, que el parágrafo transitorio de la Ley 1904 de 2018 nuevamente cobra vigencia. Por ende, hasta tanto el Congreso de la Republica establezca las reglas para las demás elecciones de servidores públicos a cargo de las corporaciones públicas según lo establece el artículo 126 de la Constitución Política, debe aplicarse por analogía las disposiciones previstas en la Ley 1904 de 2018.

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en respuesta a una consulta elevada por el Departamento Administrativo de la Función Pública, afirma:

Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

Resulta pertinente mencionar que el artículo 6° de la Ley 1904 de 2018 establece las etapas del proceso de selección, así:

ARTÍCULO 6. Etapas del Proceso de Selección:

El proceso para elección del Contralor General de la Republica tendrá obligatoriamente las siguientes etapas:

1. La convocatoria.

2. La inscripción.

3. Lista de elegidos (sic, en el numeral 3 de la norma se habla de "aspirantes admitidos a la convocatoria pública).

4. Pruebas.

5. Criterios de selección.

6. Entrevista.

7. La conformación de la lista de seleccionados, y

8. Elección.

El mismo artículo 6° detalla las seis primeras etapas y los artículos 7° a 10 de la citada ley establecen la conformación y funciones de una Comisión Accidental de la corporación para definir la lista de elegibles, y la fijación por parte de la Mesa Directiva, de la fecha y hora de la elección.

Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo Municipal.

En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

Por lo anterior, en razón de la aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018, vigente como consecuencia del fallo de la Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 2021, la elección del secretario del concejo municipal, es de competencia de dicha corporación, quienes deben tener en cuenta su categoría y complejidad, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, y lo establecido por el Consejo de Estado en concepto que se adjunta, adapten el procedimiento establecido por la misma, a las condiciones sociales y económicas de cada municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

Respecto a la selección de la institución de educación superior, el artículo 5° de la Ley 1904 de 2018, establece:

ARTÍCULO 5. La Convocatoria Pública se hará por conducto de la Mesa Directiva del Congreso de la República, a la cual se faculta para seleccionar en el acto de convocatoria a una institución de educación superior, pública o privada y con acreditación de alta calidad, con quien se deberá suscribir contrato o convenio a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo.

ARTÍCULO 6. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN:

(…)

La mesa directiva del Congreso de la República quedará facultada para adelantar las acciones administrativas y presupuestales para asegurar la designación de la institución de educación superior en mención.

RESPUESTA A LAS PREGUNTAS OBJETO DE LA SOLICITUD DE CONCEPTO

Con fundamento en los criterios y disposiciones expuestos, la elección del secretario del concejo municipal corresponde a esta corporación quien debe aplicar los términos y procedimientos previstos en la Ley 1904 de 2018, hasta tanto el Congreso de la República regule esta materia. Por tanto, la selección de la institución de educación superior debe seguir los parámetros fijados en los artículos 5° y 6° de la citada Ley 1904, consistente en la autorización de la mesa directiva del concejo municipal para llevar a cabo tal designación.

NATURALEZA DEL CONCEPTO

Este concepto lo emitimos en los términos y con los alcances dados por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo â¿ Ley 1437 de 2011.

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva, en el botón web Gestor Normativo puede consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

Adicionalmente, en la web https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html encuentra la normativa expedida por el Gobierno Nacional con relación a la emergencia sanitaria causada por el COVIDâ¿19.

Cordialmente,

ARMANDO LOPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Angélica Guzmán Cañón

Revisó: Harold Herreño Suarez

Aprobó: Armando López Cortés

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. «Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones»

2. «Por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “Pacto por Colombia, pacto por la equidad».

3. Sala Plena. Corte Constitucional. Sentencia C-133 del 13 de mayo de 2021. Expediente: D-13759. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera.

4. Concepto Número único 1101-03-06-000-2018-00234-00, Radicación Interna 2460, Referencia: Concepto Elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, 11 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente: Edgar González López.