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*20226000066401*

 

 Al contestar por favor cite estos datos:

 

Radicado No.: 20226000066401

 

Fecha: 08/02/2022 11:36:08 a.m.

Bogotá D.C.

 

REF: EMPLEO. Ley de garantías. RAD. 20222060011102 del 07 de enero de 2022.

 

En atención al oficio de la referencia, mediante el cual informa que «1.- Que CAPRESOCA EPS, es un establecimiento público del orden Departamental. 2.- Que a CAPRESOCA EPS le aplica el mismo régimen de contratación de las Empresas Sociales del Estado, de conformidad con lo señalado en el Artículo 45 de la Ley 1122 de 2007. 3.- Que por lo anterior tenemos régimen de contratación privado. 4.- Que CAPRESOCA EPS, está intervenida con medida especial de vigilancia por la SUPERSALUD, por la tal razón esta entidad designa la firma contralora denominada CASO quien se encarga de hacer todo el seguimiento de los puntos contemplados en la medida. 5.- Que dentro de las falencias que ha encontrado la firma contralora se encuentra la debilidad atinente a el escaso personal con que cuenta la planta de personal. 5. Que ACPRESOCA EPS tiene sede en los 19 municipios del departamento de Casanare para atender las funciones propias de esta, las cuales son atendidas por personal vinculado mediante contrato de prestación de servicios, lo que significa un riesgo desde el punto de vista de configuración del contrato realidad y la misión para la entidad. 5.- Que por lo anterior CAPRESOCA EPS ya realizó el estudio correspondiente para crear los cargos en la planta de personal que suman 32 cargos como auxiliares, los cuales entrarían a laborar a partir del 01 de marzo de 2022.»

 

Conforme a lo anterior, consulta: 

 

Acuso recibo del oficio de la referencia, en el cual consulta:

 

1. Existe restricción por ley de garantías para la creación de los 32 cargos en la planta de personal anteriormente mencionados, para que el personal vinculado ingrese a laborar a partir del 01 de marzo de 2022.

 

2. De ser positiva la respuesta anterior, a partir de qué fecha podríamos crear los cargos y cuando comenzaría a laborar el personal nombrado. 

 

3. Teniendo en cuenta que en nuestro manual de contratación podemos contratar de manera directa el personal, los contratos de salud y de medicamentos, existe restricción por ley de garantías para hacerlo en este año.

 

4. Si la respuesta es afirmativa, cuáles serían las fechas en que tendríamos esa restricción. 

 

Frente a las preguntas formuladas, me permito manifestarle lo siguiente.

 

Dentro de las limitaciones de la ley de garantías durante el período de elecciones de Presidente y Vicepresidente, se tienen las siguientes:

 

«ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del Artículo siguiente.

 

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos. 

 

ARTÍCULO 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.

 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.»

 

Además de lo anterior, la norma también dispone restricciones para los empleados del Estado:

 

«ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido:

 

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

 

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

 

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

 

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

 

5. Aducir razones de “buen servicio” para despedir funcionarios de carrera.

 

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima.

 

PARÁGRAFO. Los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista. 

 

Tampoco podrán inaugurar obras públicas o dar inicio a programas de carácter social en reuniones o eventos en los que participen candidatos a la Presidencia y Vicepresidencia de la República, el Congreso de la República, gobernaciones departamentales, asambleas departamentales, alcaldías y concejos municipales o distritales. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

No podrán autorizar la utilización de inmuebles o bienes muebles de carácter público para actividades proselitistas, ni para facilitar el alojamiento, ni el transporte de electores de candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera administrativa.» (Subrayado fuera de texto)

 

Los Artículos transcritos establecen que, dentro de los 4 meses anteriores a las elecciones presidenciales, no se podrá:

 

- Modificar la nómina estatal, es decir, no es procedente crear cargos ni proveer los mismos, ni retirar del servicio a servidores públicos por declaratoria de insubsistencia del nombramiento.

 

- Hacer nuevos nombramientos salvo que se trate de solventar situaciones tales como: renuncias, licencias o muerte cuya provisión sea indispensable para el cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos, caso en el cual procede el nombramiento en período de prueba o por encargo.

 

- Celebrar convenios o contratos interadministrativos para ejecutar recursos públicos, pudiendo realizar cualquier otro proceso de contratación, incluyendo la contratación directa.

 

Dichas restricciones aplican cuatro (4) meses antes de las elecciones, es decir, desde el 29 de enero de 2022 y se extienden hasta el 29 de mayo de 2021, día de la votación para elegir Presidente y Vicepresidente, o hasta la realización de la segunda vuelta, si ésta tuviera lugar.

 

Ahora bien, es importante tener en cuenta que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto con Radicación Interna No. 2191 (11001-03-06-000-2013-00534-00) de fecha 3 de diciembre de 2013, consejero ponente: Álvaro Namén Vargas, afirma:

 

«(iv) Las excepciones aplicables a la restricción de la vinculación que afecte a la nómina estatal.

 

El Presidente de la República deberá suspender cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal que maneje, durante los seis (6) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, salvo en los siguientes casos: (i) defensa y seguridad del Estado; (ii) crédito público; (iii) para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres; (iv) reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor; y (v) las vinculaciones de las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

Teniendo en cuenta este listado de excepciones se encuentra entonces que durante las campañas presidenciales serían los organismos y entidades, nacionales y territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado, las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras vial, energética y de comunicaciones en los eventos taxativamente señalados en el inciso segundo del Artículo 33, los que podrían proveer sus vacantes sin tener en consideración la causal de retiro de los servidores que desempeñaban el cargo.» (Subrayado Nuestro)

 

De acuerdo a lo anterior, las excepciones establecidas en la Ley 996 de 2005, para contratar directamente y vincular personal a la nómina estatal, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores que eran titulares de los empleos vacantes. Dentro de esas excepciones se encuentran las contrataciones y vinculaciones que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

En consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica, resulta procedente que, durante las campañas electorales, las entidades sanitarias y hospitalarias provean sus vacantes sin restricción por estar contempladas como excepción dentro de la ley de garantías electorales, como es el caso de las empresas sociales del estado.

 

Con respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el Artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Luz Rojas

 

Revisó: Harold Israel Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4