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Radicado No.: 20216000428811

Fecha: 01/12/2021 05:57:18 p.m.

Bogotá D.C

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO – Reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, supresión, creación de empleos, e incorporación de empleados de carrera. Radicación No. 20212060699142 de fecha 10 de Noviembre de 2021.

Respetada señora, reciba un cordial saludo,

En atención al escrito de la referencia, mediante el cual presenta el siguiente caso:

“La ESE BELLOSALUD despidió tres auxiliares de carrera administrativa hace QUINCE DÍAS bien evaluadas por supresión de cargos; las cuales fueron reemplazadas por enfermeras de carrera administrativa ; la empresa sustenta estar mal económicamente; pero esta ingresando personal a laborar por Corporación Balboa ; la cual es una cooperativa; ESTO NO TIENE SENTIDO CUANDO DICEN QUE NO TIENEN DINERO .

Esto se puede o no? y cual sería la garantía de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL ; donde queda el concurso de MÉRITOS de CARRERA ADMINISTRATIVA Y LA TRANSPARENCIA DE LA CUAL HABLA LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL?

PORQUE LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL SIGUE OFERTANDO VACANTES; CUANDO NO DAN GARANTIA DE LA CARRERA ADMINISTRATIVA”

Me permito manifestarle lo siguiente:

De acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 430 de 2016, este Departamento Administrativo tiene como objeto el fortalecimiento de las capacidades de los servidores públicos y de las entidades y organismos del Estado, su organización y funcionamiento, el desarrollo de la democratización de la gestión pública y el servicio al ciudadano, mediante la formulación, implementación, seguimiento y evaluación de políticas públicas, la adopción de instrumentos técnicos y jurídicos, la asesoría y la capacitación.

Por consiguiente, no se encuentra facultado para intervenir o decidir las controversias de origen laboral que se presenten entre las demás entidades del Estado y sus empleados o exempleados, ni para declarar derechos, razón por la cual no es procedente emitir concepto sobre esta situación en particular.

Para efectos de ofrecer claridad sobre el tema, me permito manifestarle lo siguiente:

En relación con la reestructuración, reforma o modificación de la planta de personal, el Decreto ley 019 de 2012, “Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, establece:

“ARTÍCULO 228. REFORMAS DE PLANTA DE PERSONAL. Modifíquese el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004, el cual quedará así:

ARTÍCULO 46. Reformas de planta de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal.

Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública." (Subrayado nuestro)

De conformidad con lo señalado en el Artículo 228 del Decreto 019 de 2012, que modifica el Artículo 46 de la Ley 909 de 2004, las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP, y pueden derivar en la supresión o creación de empleos.

Igualmente, sobre la reestructuración, reforma o modificación de planta de personal, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.12.2 Motivación de la modificación de una planta de empleos. Se entiende que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico de la misma deriven en la creación o supresión de empleos con ocasión, entre otras causas, de:

1. Fusión, supresión o escisión de entidades.

2. Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad.

3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro.

4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones.

5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios.

6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo.

7. Introducción de cambios tecnológicos.

8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad.

9. Racionalización del gasto público.

10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.

PARÁGRAFO 1. Las modificaciones de las plantas a las cuales se refiere este Artículo deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales.”

“ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos. Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos:

1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo.

2. Evaluación de la prestación de los servicios.

3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.”

De acuerdo con lo dispuesto en la normativa transcrita, las reformas de plantas de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, de tal forma que las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión entre otras causas, de fusión, supresión o escisión de entidades; cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad; traslado de funciones o competencias de un organismo a otro; supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones; mejoramiento o introducción de procesos, producción de bienes o prestación de servicios; redistribución de funciones y cargas de trabajo; introducción de cambios tecnológicos; culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad; racionalización del gasto público; mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas; y las modificaciones de las plantas deben realizarse dentro de claros criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general.

Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo; evaluación de la prestación de los servicios y de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos; y para el caso de la modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública; mientras que las de las entidades del orden territorial, no requieren de dicha aprobación del Departamento Administrativo de la Función Pública; y el Jefe de la respectiva entidad es el competente para decidir sobre la necesidad de reestructurar y reformar la planta de personal, y crear o suprimir empleos.

En cuanto a los derechos de los empleados públicos por la supresión del cargo que vienen desempeñando, se precisa lo siguiente:

La Ley 909 de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”, establece:

“ARTÍCULO 44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización.

PARÁGRAFO 1o. Para los efectos de reconocimiento y pago de las indemnizaciones de que trata el presente Artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como empleado público en la entidad en la cual se produce la supresión del empleo.

No obstante lo anterior, cuando el cargo que se suprime esté siendo desempeñado por un empleado que haya optado por la reincorporación y haya pasado a este por la supresión del empleo que ejercía en otra entidad o por traslado interinstitucional, para el reconocimiento y pago de la indemnización se contabilizará además, el tiempo laborado en la anterior entidad siempre que no haya sido indemnizado en ella, o ellas.

Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 2o. La tabla de indemnizaciones será la siguiente:

1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios.

2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

3. Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos.

PARÁGRAFO 3o. En todo caso, no podrá efectuarse supresión de empleos de carrera que conlleve el pago de la indemnización sin que previamente exista la disponibilidad presupuestal suficiente para cubrir el monto de tales indemnizaciones.”

De otra parte, el Decreto 1083 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, establece:

“ARTÍCULO 2.2.11.2.1 Derechos de los empleados de carrera por supresión del empleo. Los empleados de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares como consecuencia de la supresión o fusión de entidades o dependencias o del traslado de funciones de una entidad a otra o de modificación de planta, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta y, de no ser posible, a optar por ser reincorporados o a percibir la indemnización de que trata el Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, conforme a las reglas previstas en el decreto-ley que regula el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones.

Mientras se produce la reincorporación, el registro de inscripción en carrera del ex empleado continuará vigente con la anotación sobre la situación. Efectuada dicha reincorporación, será actualizada la inscripción y el empleado continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo.

De no ser posible la reincorporación dentro del término señalado en el decreto ley el ex empleado tendrá derecho al reconocimiento de la indemnización y será retirado del Registro Público de Carrera.

PARÁGRAFO. Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo con lo anterior, los empleados inscritos en carrera administrativa, incluyendo a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán los siguientes derechos:

1. Derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal.

2. De no ser posible la incorporación, pueden optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización.

3. El empleado podrá ser indemnizado si opta por la indemnización o cuando no es posible la reincorporación a otro empleo igual o equivalente, caso en el cual es retirado del Registro Público de Carrera Administrativa.

4.- Si el empleado de carrera al cual se le suprime el empleo es incorporado o reincorporado en un empleo igual o equivalente, conservará los derechos de carrera.

5.- Producida la reincorporación, el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

6.- Si se crean cargos de carrera y por necesidades del servicio se requiere su provisión transitoria, se deberán proveer de acuerdo con los criterios establecidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019, es decir, mediante encargo de empleados de carrera administrativa, y solamente si esto no es posible, procede el nombramiento provisional.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el Artículo 2.2.11.2.3 del Decreto 1083 de 2015, se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.

Para la incorporación, reincorporación o indemnización del ex empleado de carrera se deberá aplicar el procedimiento indicado en el Decreto-ley 760 de 2005, Artículos 28 y siguientes.

De acuerdo con lo anterior, el empleado público de carrera administrativa, a quien se le suprima el cargo del cual es titular, como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, tendrá derecho preferencial a ser incorporado en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporado en empleo igual o equivalente, y en ambos casos conservará los derechos de carrera administrativa, los cuales serán actualizados en el Registro Público de Carrera una vez el empleado es incorporado o reincorporado en las condiciones señaladas, caso en el cual el tiempo servido antes de la supresión del cargo se acumulará con el servido a partir de aquella, para efectos de causación de prestaciones sociales, beneficios salariales y demás derechos laborales.

De no ser posible la incorporación o la reincorporación en los términos descritos, procederá la indemnización, al igual que cuando el empleado opte por ésta.

Los empleos de carrera que se creen en la planta de personal, si la entidad requiere de proveerlos transitoriamente mientras se realiza el concurso de méritos para su provisión definitiva, deberá hacerlo mediante encargo de acuerdo con los criterios establecidos en el Artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el Artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, y de no ser posible el encargo, procederá el nombramiento provisional.

El beneficio de incorporación, reincorporación, o indemnización si no es posible la incorporación o la reincorporación, o por haber optado el empleado por este beneficio, únicamente se aplica a los empleados que acrediten derechos de carrera en el momento de la supresión de sus cargos; es decir que no cobija a los empleados de libre nombramiento y remoción ni a los vinculados con carácter provisional.

La incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían desempeñando con carácter de provisionales, como resultado de una reforma total o parcial de la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento.

Conforme a lo expuesto y atendiendo puntualmente la consulta, los empleos a suprimir como consecuencia o resultado de una reestructuración, reforma o modificación de la planta de personal, serán aquellos que se aconsejan suprimir en las conclusiones del respectivo estudio técnico, que justifica y motiva la reforma o modificación de la planta de personal, por necesidades del servicio o por razones de modernización de la administración, con ocasión de las causas enumeradas en el Artículo 2.2.12.2 del Decreto 1083 de 2015, entre otras, sin que sea posible suprimir cargos por capricho o decisión sin fundamento alguno, del jefe de la entidad.

Entre los mecanismos de protección de los empleados de carrera administrativo con motivo de la supresión del empleo del cual son titulares, la ley consagra el derecho que les asiste de que, una vez se les comunique o notifique la supresión del empleo, tienen derecho a optar por ser incorporados en la nueva planta de personal, reincorporados dentro de los seis (6) meses siguientes a la supresión del cargo, en empleos iguales o equivalentes, y si no es posible la incorporación o la reincorporación, será procedente la indemnización en los términos del Artículo 44 de la Ley 909 de 2004, o cuando el empleado opta por la indemnización.

En caso de ser incorporado o reincorporado el exempleado, conservará los derechos de carrera administrativa, pero si es indemnizado, queda retirado del servicio y pierde los derechos de carrera administrativa.

En todo caso, si los empleados de carrera consideran que la entidad al suprimir los cargos de carrera administrativa que venían desempeñando como titulares de los mismos, no cumplió con la normativa anteriormente transcrita y que la reestructuración, reforma o modificación de planta que conllevó a la supresión de dichos cargos, obedeció a intereses personales o de índole político, podrán a través de apoderado judicial, acudir a los jueces de la República para que estos dentro de sus competencias fallen y decidan sobre lo demandado en cada caso en concreto.

Finalmente, me permito indicarle que para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le sugerimos ingresar a la página web www.funcionpublica.gov.co/eva en el link “Gestor Normativo” donde podrá consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó: Christian Ayala

Reviso: Harold Herreño.

Aprobó. Armando López Cortes.

11602.8.4