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Radicado No.: 20216000428891

Fecha: 01/12/2021 08:26:46 p.m.

Bogotá D.C.

REF: EMPLEO. Naturaleza del Cargo. Empleados de Consejos Profesionales. RAD.: 20219000680622 del 26 de octubre de 2021.

Reciba un cordial saludo,

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si los consejos profesionales pueden mantener la vinculación de sus empleados mediante contrato laboral, sin reconocerlos como servidores públicos, así como si existe algún tipo de sanción, multa, pena o responsabilidad fiscal o disciplinaria por parte de los miembros de sus juntas directivas por no reconocer los derechos laborales de sus empleados y si es posible presentar algún tipo de demanda o queja sobre tal circunstancia, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

En relación con el tema consultado, se considera oportuno señalar que en varias ocasiones la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la naturaleza jurídica de los Consejos Profesionales creados por ley para ejercer la función de inspección y vigilancia de las profesiones. En particular, la Sentencia C-230 del 5 de marzo de 2008, señaló:

“…observa la Corte que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, puede decirse que los Consejos Profesionales, en general, reúnen un conjunto de características que permiten catalogarlos como órganos del nivel central del orden nacional, puesto que son creados por el legislador como entidades conformadas por autoridades públicas y particulares, que ejercen funciones administrativas y cuyos gastos de funcionamiento se sufragan con recursos públicos.

En reiterada jurisprudencia, esta Corporación ha precisado que organismos como los llamados Consejos o Comités Profesionales tienen carácter estatal y por tanto no pueden confundirse con los Colegios Profesionales que autorice la propia ley, ni con las asociaciones profesionales.” (Destacado nuestro)

A su vez, frente a la naturaleza de los consejos profesionales en la legislación colombiana, el Consejo de Estado¹, señaló lo siguiente:

“Dentro de la categoría de organismos se pueden ubicar, como se explicará, el Consejo aludido, el cual no se articula funcionalmente al sistema ordinario de clasificación de los entes u órganos de la administración pública nacional, sino que ostenta un carácter sui generis, el que en virtud de las funciones administrativas que cumple por mandato legal hace parte de la estructura administrativa del Estado. Como se verá, se trata de un organismo nacional distinto de los encasillados tradicionalmente dentro de la clasificación de los entes y órganos públicos, creado para el cumplimiento de funciones y actividades específicas de control y vigilancia de una profesión.

El carácter sui generis implica que el órgano no es posible encasillarlo dentro de la clasificación tradicional de los organismos de la administración, no está adscrito, carece de los atributos de las personas jurídicas públicas, su composición es mixta y cumple funciones públicas.

De otra parte, es necesario advertir que el razonamiento anterior descarta que la naturaleza del Consejo que ocupa a la Sala corresponda al ejercicio de funciones administrativas por particulares.

A lo largo de la historia legislativa colombiana, se han constituido cerca de 302 consejos, comités o juntas profesionales, cuya creación, composición 3 y funciones han sido similares y que corresponden a las diversas profesiones sobre las cuales ejercen control y vigilancia. (…).”

Estas tasas deben ser incorporadas como ingresos en los respectivos presupuestos, pues de conformidad con el Estatuto orgánico del Presupuesto - artículos 11 y 27 del decreto 111 de 1996 que compilaron los artículos 7° y 20 de la ley 38 de 1989 -, el Presupuesto General se compone entre otros, del presupuesto de rentas, el cual a su vez comprende los rubros de ingresos corrientes, y estos a su vez se clasifican en tributarios y no tributarios: dentro de éstos últimos, están incluidas las tasas, multas, rentas contractuales y las transferencias del sector descentralizado de la Nación.” (Subrayado nuestro)

Conforme con las consideraciones dadas por el Consejo de Estado, es posible concluir que dentro de la categoría de organismos se puede ubicar a los consejos profesionales, que si bien, no se articulan funcionalmente al sistema ordinario de clasificación de los entes u órganos de la administración pública nacional, hacen parte de la estructura administrativa del Estado, en virtud de las funciones administrativas que cumplen.

Por otro lado, en cuanto a la definición de órganos sui generis, el Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil⁴, en conceptos del año 2004 y 2008, señaló:

“…Que sea un órgano sui géneris se desprende de su atipicidad frente a las clasificaciones de los organismos y entidades, contenidas en los decretos leyes 1050 y 3130 de 1968, en la ley 489 de 1998, en las que no aparece definida como una estructura típica la de los consejos para el fomento, promoción, control, inspección y vigilancia de las profesiones. Esta calificación implica entonces que no existe un conjunto de reglas que definan directa y concretamente este organismos, por lo que es necesario acudir a las generales de la organización del Estado, contenidas actualmente en el artículo 113 de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998, según se expone a continuación. (…)”

“….El carácter sui generis implica que el órgano no es posible encasillarlo dentro de la clasificación tradicional de los organismos de la administración, no está adscrito, carece de los atributos de las personas jurídicas públicas, su composición es mixta y cumple funciones públicas. (…).”

Es de advertir que la rama Ejecutiva del Poder Público se encuentra integrada no sólo por los organismos y entidades señalados en el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, sino también por otros organismos no enumerados allí, de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano (artículo 39, Ley 489 de 1998).

Así las cosas, esta Dirección Jurídica considera que la relación laboral de las personas que prestan sus servicios en los diferentes consejos profesionales, se regirá con base en las normas de creación de cada uno de ellos, a partir de las cuales se determine si éstos pueden ser clasificados como empleados públicos o si por el contrario, su vinculación se rige por las normas del derecho laboral individual.

En consecuencia, deberá acudirse a la norma de creación del organismo en particular, donde está determinada su estructura orgánica para establecer si la vinculación de sus empleados se realiza de acuerdo con las previsiones contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo o si éstos son considerados servidores públicos.

Por otro lado, en lo que respecta a la posibilidad de imposición de sanciones, multas o la determinación de responsabilidades para los miembros de la junta directiva de un consejo profesional que se niega a reconocer prestaciones o beneficios laborales a sus empleados, debe precisarse que este Departamento Administrativo carece de competencia para pronunciarse sobre el particular, de conformidad con lo establecido en el Decreto 430 de 2016.

Finalmente, en lo que se refiere a la posibilidad de presentar demandas, acciones legales o quejas por parte de un empleado de un consejo profesional encaminadas a que éste sea reconocido como empleado público, se observa que éste se encuentra en libertad de acudir a los jueces de la República para solicitar que se protejan sus derechos, en caso de considerar que han sido desconocidos por la entidad.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link /eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Melitza Donado.

Revisó: Harold Herreño.

Aprobó: Armando López C.

11602.8.4

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. CONSEJO DE ESTADO. SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Concepto 1590 del 14 de octubre de 2004.

2. Asociación Colombiana de Dietistas y Nutricionistas; Comisión Profesional Colombiana Diseño Industrial; Consejo Profesional de Biología; Consejo Asesor Profesional del Artista; Consejo de Ingeniería Naval y Afines; Consejo Nacional de Técnicos Electricistas; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Nacional de Bibliotecología; Consejo Nacional Profesional de Economía; Consejo Profesional de Administración de Empresas Nacional de Trabajo Social; Consejo Profesional de Ingeniería de Transporte y Vías de Colombia; Consejo Profesional Nacional de Arquitectura y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional de Agentes de Viaje; Consejo Profesional de Geógrafos; Consejo Profesional de Geología; Consejo Profesional del Administrador Público; Consejo Profesional de Guías de Turismo; Consejo Profesional Nacional de Ingeniería Eléctrica, Mecánica y Profesiones Afines; Consejo Profesional de Medicina, Veterinaria y Zootecnia; Consejo Profesional de Química; Consejo Profesional Nacional de Ingeniería y Profesiones Auxiliares; Consejo Profesional Nacional de Tecnólogos en Electricidad, Electromecánica, Electrónica y Afines; Consejo Profesional Nacional de Topografía; Consejo Técnico de Contaduría; Consejo Técnico Nacional de Enfermería; Consejo Técnico Nacional de Optometría; Junta nacional de secretariado; Comité Nacional del Ejercicio de la Anestesiología; Consejo Técnico Nacional Profesional de Optometría; Consejo Profesional Nacional de Bacteriología.

3. Estas entidades están conformadas por dos o más miembros pertenecientes al sector central de la administración, en general ministros y por dos o tres particulares. A dichos organismos se les ha encomendado la función de expedir y cancelar; tarjetas profesionales, licencias profesionales, matriculas profesionales, así como certificaciones e inspeccionar y vigilar el ejercicio de las distintas profesiones, entre otras.

4. Radicación: 1.924, Número único: No. 11001-03-06-000-2008-00076-00, Consejero Ponente: Dr. Enrique José Arboleda Perdomo y Radicación número: 11001-03-06-000-2004-01590-00(1590), Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce.