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Radicado No.: 20216000429511

Fecha: 02/12/2021 08:27:53 a.m.

Bogotá D.C.

REF. INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Parientes. Inhabilidad  para que el pariente de un alcalde se postule para ser elegido como  Representante a la Cámara por el respectivo departamento. RAD.  20219000666532 del 13 de octubre de 2021.

Respetado señor, reciba un cordial saludo,

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si existe algún tipo de inhabilidad o incompatibilidad para que el pariente (hijo) de un alcalde se postule para ser  elegido como Representante a la Cámara por el respectivo departamento donde se ubica el  municipio, me permito indicar lo siguiente:

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente tener en cuenta que, en  relación con las inhabilidades para ser elegido Congresista, la Constitución Política determina:

“Articulo 179. No podrán ser congresistas:

(…)

5. Quienes tengan vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o único civil, con funcionarios que ejerzan autoridad civil o política. (…)

Las inhabilidades previstas en los numerales 2, 3, 5 y 6 se refieren a situaciones que tengan lugar en la  circunscripción en la cual deba efectuarse la respectiva elección. La ley reglamentará los demás casos de  inhabilidades por parentesco, con las autoridades no contemplados en estas disposiciones. Para los fines de este artículo se considera que la circunscripción nacional coincide con cada una de las  territoriales, excepto para la inhabilidad consignada en el numeral 5.”

De acuerdo con lo establecido en la norma Constitucional transcrita, para que se configure la  inhabilidad establecida en el numeral 5, deben reunirse los siguientes presupuestos:

a. La existencia de vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o único civil con funcionarios públicos. b. El ejercicio de autoridad civil o política por parte de dicho servidor público. c. Que la autoridad debe ser ejercida en la circunscripción territorial en la cual debe efectuarse  la elección.

d. El factor temporal dentro del cual el servidor (pariente del alcalde) debe estar investido de  dicha potestad.

En cuanto al primer elemento de la inhabilidad, debe señalarse que, quien aspire a ser  Congresista no podrá ser cónyuge, compañero permanente o tener vínculo de parentesco en  tercer grado de consanguinidad (padres, hijos, abuelos, hermanos, nietos, tíos, sobrinos) primero de afinidad (suegros, nueras o yernos), o único civil (padres o hijos adoptivos), con  funcionarios que ejerzan autoridad civil o política.

Frente a los conceptos de autoridad civil, política y dirección administrativa, éstos se encuentran  definidos en la Ley 136 de 1994:

“Artículo 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la  capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:  1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento  de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la  fuerza pública.

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”

Artículo 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los  secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen  con el alcalde la autoridad política.

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.

Artículo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la  alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los  jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos  con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y  suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras,  vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de  las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas  disciplinarias.” (Subraya fuera de texto)

De acuerdo con lo previsto en la norma, los alcaldes municipales ejercen autoridad política y  administrativa, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

Sobre este particular, el Consejo de Estado, en sentencia con radicación número 13001-23-31- 000-2003-00024-01(3520), del 14 de abril de 2005, Consejero Ponente: Filemón Jiménez  Ochoa, afirmó:

“Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que  dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a  su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y  preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene  autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.

En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera  las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa:

“Artículo 190. DIRECCION ADMINISTRATIVA: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la  alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los  jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos  con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y  suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras,  vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de  las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas  disciplinarias.”

Específicamente el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en la  norma invocada por el demandante, que el Tribunal consideró probada en este caso, implica poder de mando,  facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa, para que dentro de su ámbito  territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé  aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y  preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, como lo señala la jurisprudencia referida, o  como lo describió la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación:

“b) Los cargos con autoridad administrativa son todos los que corresponden a la administración nacional,  departamental y municipal, incluidos los órganos electorales y de control, que impliquen poderes decisorios, de  mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad. Tales son, por ejemplo, los cargos de directores o  gerentes de establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado, de los departamentos y  municipios; gobernadores y alcaldes; Contralor General de la República, contralores departamentales y  municipales; Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y  Registrador Nacional del Estado Civil”.

El apelante cuestiona la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto encontró probada la  inhabilidad prevista en numeral 4 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley  617 de 2000, con el argumento aludido en su contestación de la demanda, de que cuando el señor Jorge Elías  Ortiz Romero ejerció como Secretario de Salud de Calamar, en calidad de encargado, el Alcalde Municipal  suspendió las funciones atribuidas a ese cargo, y las asumió él directamente.

Dicha afirmación no tiene ningún respaldo probatorio, puesto que de una parte el acto de nombramiento no hizo  ninguna salvedad en cuanto al ejercicio de las funciones, ni lo podía hacer, porque la definición de las funciones  del cargo es de carácter reglamentario conforme al artículo 122 de la Constitución Política, según el cual todo  empleo público debe tener funciones predeterminadas”. (Destacado nuestro)

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo  establecido por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el  primero, se deriva del hecho de ocupar un cargo con autoridad política, como por ejemplo, los  de Presidente de la República, ministros y directores de departamentos administrativos que  integran el Gobierno, Contralor General de la Nación, el Defensor del pueblo, miembro del  Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del Estado Civil, esto en el nivel nacional.

El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo  señala la ley 136 de 1994, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo  para determinar si el mismo implica poderes decisorios, es decir, que estos impliquen  atribuciones de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad; por lo que en el  caso bajo estudio, se colige que los Gobernadores y los Alcaldes ejercen autoridad  administrativa.

Por último, en cuanto a los aspectos relacionados con los factores territorial y temporal de la  inhabilidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 15 de noviembre de 2019, dentro del expediente con Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-03209-00(PI), explicó:

“2.7.1.4. De la circunscripción territorial

En una primera oportunidad, la jurisprudencia del Consejo de Estado sostuvo que la causal de inhabilidad que  ahora se estudia, se materializaba únicamente si el cargo ejercido por el pariente tenía autoridad en todo el  departamento, de suerte que si ejercía autoridad en uno de sus municipios la inhabilidad no era aplicable. Posteriormente, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de 2 de mayo de 2018, con base en los fines  de la unificación consagrados en el artículo 270 del CPACA, estableció en cuanto al factor territorial de la  inhabilidad referida, que «el vínculo de que trata dicha disposición recae sobre personas que ejerzan  autoridad civil o política en una entidad del orden departamental por la cual se surte la elección, o con  aquéllas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y cuando este último  haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista» .

2.7.1.5. Del factor temporal

La causal de inhabilidad dispuesta en el numeral 5.º del artículo 179 de la Constitución Política, en su  literalidad no establece una condición relativa al tiempo o momento durante el cual opera, como sí ocurre con  otras causales que señalan con precisión que dentro de los doce meses anteriores a la fecha de elección no  podrán ser congresistas determinadas personas, o que no podrán serlo quienes hayan sido condenados  penalmente en cualquier época, entre otras; circunstancias estas en que se tiene certeza a partir de qué  momento empieza a contar la inhabilidad y cuando cesa.

Así las cosas, en atención a que respecto de la causal referida la Constitución Política no establece un límite  temporal, en reciente jurisprudencia de la Sala Plena, se unificó la tesis relacionada con que «se debe  privilegiar una interpretación del numeral 5 del artículo 179 de la Carta Política que se ajuste al propósito  regulatorio de las inhabilidades y produzca efectos jurídicos en atención a la mayor garantía de los principios y  valores democráticos protegidos por la Constitución, y ello se logra bajo el entendimiento de que la inhabilidad  se configura si el pariente del candidato o del elegido ejerce autoridad en el lapso comprendido entre la  inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y la fecha de la elección del candidato, inclusive».”

Por consiguiente, según la jurisprudencia transcrita, en lo que atañe al factor territorial, el  vínculo de que trata la prohibición constitucional, recae sobre personas que ejerzan autoridad  civil o política en una entidad del orden departamental por la cual se surte la elección, o con  aquéllas que ejerzan esta misma autoridad en una entidad del orden municipal, siempre y  cuando este último haga parte del departamento por el cual aspira a ser congresista.

Finalmente, en lo que respecta al factor temporal, esa Corporación estableció que como la  norma Constitucional no dispuso con precisión el lapso dentro del cual rige la prohibición, debe  entenderse que ésta se configura si el pariente del candidato ejerce autoridad en el lapso  comprendido entre la inscripción de la candidatura al cargo de elección popular y la fecha de la  elección del candidato, inclusive.

Con base en las anteriores consideraciones, se da respuesta a su consulta, así:

1. El hijo de un alcalde estará inhabilitado para aspirar a ser Representante a la Cámara, en los  términos del numeral 5 del artículo 179 de la Constitución Política, si presenta su candidatura  por el departamento en el cual su pariente ejerce autoridad civil o política, si al momento de la  inscripción del candidato y hasta la fecha de su elección, inclusive; su padre o madre está  ejerciendo como alcalde (sa), en los términos que se han dejado señalados en este concepto.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito  indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente, 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

Director Jurídico

Proyectó. Harold Herreño

Aprobó: Armando López Cortes

GCJ-601 - 11602.8.4