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Radicado No.: 20216000430491

Fecha: 02/12/2021 03:42:13 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Inhabilidad para aspirar al cargo por vínculo con Comisario de Familia. RAD. 20212060689832 del 3 de noviembre de 2021.

 

Cordial saludo.

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una persona que se encuentra en un cargo de Provisionalidad como Comisario de Familia y realizó el examen de la comisión y no han salido los resultados y tiene un hermano aspirante a las próximas elecciones a la Alcaldía Municipal del mismo Municipio donde se labora como comisario, debe renunciar para no inhabilitar al hermano para aspirar al citado cargo, me permito manifestarle lo siguiente:

 

Sobre las inhabilidades para acceder al cargo de alcalde, la Ley 136 de 1994 “por la  cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de  los municipios”, señala:

 

“ARTÍCULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. < Artículo modificado por el artículo 37 de la Ley  617 de 2000. El nuevo texto es el siguiente:> No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado  alcalde municipal o distrital:

 

(…)

 

4. Quien tenga vínculos por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco hasta el segundo grado de  consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses  anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo  municipio; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que  administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o  de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo municipio”. (Subrayado fuera de texto).

 

Conforme al artículo en cita, no podrá ser inscrito como candidato, ni elegido alcalde  municipal o distrital quien tenga vínculo de matrimonio o unión permanente o de  parentesco en segundo grado de consanguinidad (como son los padres, hijos o  hermanos), primero de afinidad o único civil con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o  militar en el respectivo municipio o distrito.

 

En ese orden de ideas, para el análisis de la inhabilidad que acá se cuestiona deberán estudiarse el vínculo o parentesco en los grados señalados en la norma, y si el  desempeño del cargo como servidor público supone el ejercicio de autoridad civil,  política y administrativa del vinculado al aspirante a la alcaldía en el respectivo  municipio o distrito.

 

De acuerdo con el Código Civil colombiano, los hermanos se encuentren en segundo  grado de consanguinidad, es decir, dentro de la prohibición estudiada.

 

En cuanto a si el cargo de Comisario de Familia ejerce autoridad civil, política o  administrativa, debe verificarse si el desempeño del cargo implica ejercicio de autoridad  política, civil, administrativa o militar y para ello debemos acudir a la Ley 136 de 1994¹ que define estos conceptos en sus artículos 188 a 190. Veamos:

 

“ARTÍCULO 188. Autoridad civil: Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la  capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes  atribuciones:

 

1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al  acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción  por medio de la fuerza pública.

 

2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por sí o por delegación. 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.

 

“ARTÍCULO 189. Autoridad Política. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el alcalde la autoridad política.”

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejercen temporalmente los cargos señalados en este artículo”

 

“ARTÍCULO 190. Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios  municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar  gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y  suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras,  vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan  parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para  investigar las faltas disciplinarias..” (Se subraya).

 

Con relación al tema, el Consejo de Estado en Concepto No. 1.831 del 5 de julio de  2007, Consejero Ponente Dr. Gustavo Aponte Santos, respecto al concepto de  Autoridad Civil, Política, Administrativa o Militar, señaló lo siguiente: 

“¿Qué se debe entender por ejercicio de autoridad civil, política, administrativa o militar?

 

La jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación, al explicar el concepto de autoridad, en la  providencia del 29 de abril de 2005, señaló que ésta se ha entendido como "el ejercicio del poder público en  poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por  medio de la fuerza pública; que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por  medio de delegación; y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones."⁽⁵⁾

 

La autoridad puede ser de diversa naturaleza, según se trate de autoridad política, civil, administrativa y  militar. La sentencia en cita ⁽⁶⁾, recoge los pronunciamientos de esta Corporación, en relación con cada uno de  estos tipos de autoridad, así:

 

El concepto de autoridad civil ha sido expuesto por esta Corporación en varias oportunidades. Así, la Sala de  Consulta y Servicio Civil ha entendido que, en principio, autoridad civil es aquella que no implica el ejercicio de  autoridad militar y que, en determinados casos, puede concurrir con otras modalidades de autoridad ⁽⁷⁾.

 

Y la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha sostenido que la autoridad civil es un  concepto genérico de autoridad dentro del cual queda comprendido el de autoridad administrativa como  especie, según se desprende de los siguientes planteamientos:

 

La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando,  de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas. Su expresión puede ser  diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o  en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que  comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas (...).

 

En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los  linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la  que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el  nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que  se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie. Una apreciación distinta  conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se  debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna  función para atribuirle la condición de autoridad civil”. ⁽⁸⁾ (...)

 

A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el  legislador. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que "es aquella que ejercen  quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos  electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la  sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación  como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia" ⁽⁹⁾. (Negrilla fuera del texto).

 

En el mismo sentido, la jurisprudencia de esta Corporación ha aclarado que la autoridad administrativa se  ejerce para "hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos  del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la  prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc. Todo eso y más, es la autoridad  administrativa" ⁽¹⁰⁾. (...)

 

"También resulta pertinente precisar que esta Sección ha dicho que quien ejerce dirección administrativa,  conforme al artículo 190 de la Ley 136 de 1994, tiene igualmente autoridad administrativa. Sin embargo, el concepto de autoridad administrativa es más amplio que el de dirección administrativa y comprende, por tanto,  el ejercicio de funciones que no se encuentran incluidas dentro de las mencionadas por el citado artículo 190,  tales como las que impliquen otros poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la  sociedad. (...)

 

"De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que  configura la inhabilidad prevista en el artículo 30, numeral 5º, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño  de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria frente a la sociedad o los  subordinados y dirección de asuntos propios de la función administrativa orientados al debido funcionamiento  del aparato administrativo".

 

A partir de las precisiones jurisprudenciales, resulta claro, que el ejercicio de autoridad se determina  objetivamente en razón de las funciones asignadas a cada funcionario en la ley, el reglamento o los manuales,  la jerarquía del cargo que ocupa dentro de la estructura de la administración, su grado de autonomía y poder  de mando sobre la sociedad. No es necesario, entonces, que el funcionario haya ejercido materialmente su  autoridad, basta con tenerla en razón de las funciones asignadas. (Negrilla fuera del texto).

 

La Sección Quinta de esta Corporación, en la sentencia del 14 de julio de 2005, sobre este particular, ha  manifestado:

 

Desde una perspectiva hermenéutica finalística y sistemática como la enunciada es evidente que para que un  empleado influya a los potenciales electores con la autoridad de que dispone no es condición necesaria que  ejerza materialmente las funciones que tiene asignadas (...) quien tiene autoridad legal para tomar  determinadas decisiones, puede generar expectativas e incluso promesas que tienen la virtualidad de mover  la voluntad de los interesados en su poder para poder concretarlas, aunque de hecho no lo haga. Obviamente,  la forma más visible de influencia es la que se produce mediante actos positivos, pero no necesariamente es  la más eficaz (...)." (Se subraya).

 

Por lo tanto, para determinar si la persona que ejerce el cargo de Comisario de Familia ejerce autoridad administrativa o civil, se hace necesario acudir a las funciones  generales asignadas al cargo respectivo, con el propósito de analizar a la luz de las  mismas si ellas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y control sobre los subordinados en el respectivo municipio.

 

De conformidad con la Ley 1098 de 2006, Ley de infancia y adolescencia, el Comisario  de Familia es la autoridad administrativa encargada de garantizar, proteger y  restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y los demás miembros de  la familia en situaciones de violencia intrafamiliar.

 

Sus funciones están determinadas en el artículo 86 del citado ordenamiento, entre las  cuales se encuentran las siguientes:

 

“Artículo 86. Funciones del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia:

 

(…)

 

3. Recibir denuncias y adoptar las medidas de emergencia y de protección necesarias en casos de delitos  contra los niños, las niñas y los adolescentes.

 

4. Recibir denuncias y tomar las medidas de protección en casos de violencia intrafamiliar.

 

5. Definir provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, la cuota de alimentos y la reglamentación de  visitas, la suspensión de la vida en común de los cónyuges o compañeros permanentes y fijar las cauciones  de comportamiento conyugal, en las situaciones de violencia intrafamiliar.

 

(…).

 

8. Adoptar las medidas de restablecimiento de derechos en los casos de maltrato infantil y denunciar el delito. 9. Aplicar las medidas policivas que correspondan en casos de conflictos familiares, conforme a las  atribuciones que les confieran los Concejos Municipales.” (Se subraya).”

 

De acuerdo con las funciones legales citadas asignadas a los Comisarios de Familia, y  confrontadas con la descripción jurisprudencial de la autoridad administrativa al señalar  que está referida “al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de  mando, facultad decisoria frente a la sociedad o los subordinados y dirección de  asuntos propios de la función administrativa orientados al debido funcionamiento del  aparato administrativo", debe concluirse que el Comisario de Familia tiene poder de  mando, facultad decisoria, pues adopta medidas de emergencia, toma medidas de  protección, define provisionalmente sobre la custodia y cuidado personal, adopta las  medidas de restablecimiento de derechos, aplica las medidas policivas que  correspondan, entre otras, y sus decisiones deben ser aceptadas por la sociedad, en  reconocimiento de la autoridad que la misma ley les ha otorgado.

 

En este orden de ideas, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que el  desempeño del cargo de Comisario de Familia implica el ejercicio de autoridad  administrativa en el municipio y, en tal virtud, si el hermano/a se desempeña como  comisario de familia dentro de los 12 meses anteriores a la elección de alcalde, se  configura la inhabilidad contenida en el numeral 4° del artículo 95 de la Ley 136 de  1994.

 

Cabe aclarar que el desempeño del cargo mediante un nombramiento en  provisionalidad, no desdibuja el ejercicio de autoridad, pues mientras desarrolle las  funciones descritas, se entenderá que el empleado la ejerce.

 

En caso de que requiera mayor información sobre las normas de administración de los  empleados del sector público y demás temas competencia de este Departamento  Administrativo puede ingresar a la página web de la entidad, en el link “Gestor  Normativo”: http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo, donde podrá  encontrar todos los conceptos relacionados emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Claudia Inés Silva

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó Armando López Cortés

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”