*20216000431211*

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Radicado No.: 20216000431211

Fecha: 02/12/2021 06:57:46 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Contratista. Ex Empleado Público.  Ex empleado para ser contratista. RAD.: 20219000686672 del 29 de octubre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo,

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta si una persona que se desempeñó como jefe de control interno en una Empresa Social del Estado, está inhabilitada  para suscribir un contrato de prestación de servicios con la misma entidad, me permito dar  respuesta en los siguientes términos:

 

La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la  Administración Pública”, establece como inhabilidades para contratar, entre otras:

 

“ARTÍCULO 8. DE LAS INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR. (…)

 

2). < Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007. Entra a regir a partir del 16 de enero  de 2008, según lo ordena el artículo 33 de la misma Ley> Tampoco podrán participar en licitaciones o  concursos ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

 

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante.  Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o  ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. (…)”

 

De acuerdo con lo establecido en el literal a. del numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993,  no podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad  contratante que hubieren desempeñado funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo,  inhabilidad que se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro.

 

En ese sentido, los ex empleados del nivel directivo, asesor o ejecutivo se encuentran  inhabilitados para suscribir contratos con la respectiva durante un año siguiente a su retiro.

 

De otra parte, con la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, a partir del 12 de julio del  mismo año, se adicionó un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, en el  siguiente sentido:

 

“ARTÍCULO 4. Inhabilidad para que ex empleados públicos contraten con el Estado. Adicionase un literal  f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, el cual quedará así:

 

Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado  y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2)  años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el  sector al cual prestaron sus servicios.

 

Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de  consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público.” (Subrayado nuestro)

 

La Corte Constitucional mediante la sentencia C-257 de 2013, resolvió la demanda de  inconstitucionalidad en contra del Inciso 1 del artículo 3 y el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011,  Conjuez Ponente: Jaime Córdoba Triviño, y señaló lo siguiente:

 

“4.- Análisis de la constitucionalidad del artículo 4º de la ley 1474 de 2001, que adiciona un literal f) al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993.

 

Esta disposición normativa establece, dentro del conjunto de inhabilidades que el legislador ha previsto para  contratar con el Estado, específicamente para (i) quienes hayan ejercicio cargos directivos en las entidades  del Estado; (ii) sus parientes dentro del primer grado de. consanguinidad, primero de afinidad o primero civil; y  (iii) las sociedades en las cuales dichos ex directivos a sus parientes próximos hagan parte o estén vinculados  a cualquier título a esa sociedad, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual  prestaron sus servicios. La inhabilidad rige durante los dos años siguientes a su retiro.

 

El demandante plantea que esta disposición (i) viola el derecho a la personalidad jurídica consagrado en el  artículo 14 superior, pues impide a las personas que hayan desempeñado una función pública como directivos  contratar con el Estado precisamente en las áreas que corresponden y son más apropiados para aplicar su  conocimiento, especialidad y experiencia; (ii) la medida no es idónea pues existen otros mecanismos menos  gravosos para los derechos fundamentales para lograr la finalidad que persigue y está dirigida contra quienes  ya no tienen injerencia; (iii) la restricción es excesiva frente a los beneficios buscados, lo mismo que el plazo  previsto si se toma en cuenta que para muchas personas la contratación pública es la fuente de su  subsistencia.

 

Plantea además el demandante que al no diferenciar la norma el tipo de sociedades respecto de las cuales se  aplica la inhabilidad, estarían comprendidas también las sociedades anónimas, lo cual implica que (i) podría  afectar a empresas que hayan realizado ofertas públicas de acciones a partir de las cuales servidores públicos  se conviertan en accionistas y (ii) resulta desproporcionado, pues no tiene en cuenta los casos en los que  puede resultar afectada por la actividad de uno solo de ellos, sin importar el porcentaje de participación.

 

En los términos ya señalados, se reitera que el legislador goza en esta materia de una amplia libertad de  configuración para establecer un régimen estricto de inhabilidades e incompatibilidades para los servidores  públicos durante el ejercicio de sus funciones y por un tiempo razonable a partir de su retiro, especialmente en  el ámbito de la contratación pública. En este caso las medidas legislativas se han adoptado como parte  esencial de una política pública cuyo fin es la de erradicar y prevenir no solo posibles actos corrupción, sino la  de proscribir ventajas y privilegios que entrañan grave desconocimiento de los fines del estado, de los  principios de la función pública y de los derechos de los ciudadanos en materia de contratación estatal.  Política pública que, como ya se anotó, responde a una continuidad histórica, desde su consagración en el  artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y que se ha ordenado a establecer rigurosos mecanismos de prevención de  prácticas indeseables en la contratación pública. Por ello resulta constitucionalmente admisible establecer una  inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos que ejercieron funciones directivas y a las  sociedades en que en estos o sus parientes hagan parte y la entidad del estado a la cual estuvo vinculado  como directivo.

 

No puede perderse de vista que la norma acusada establece la inhabilidad para contratar, directa o  indirectamente, a quienes hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado, o sus parientes, y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título. Es claro que la norma  señala que la inhabilidad se aplica en relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones  de dirección para evitar que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos -o  sus familiares cercanos -puedan tener con la entidad y sus funcionarios encargados de los procesos de  selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejerció, con lo cual se trata de poner a salvo  los principios constitucionales de la administración pública ya referidos.

 

Sin embargo, como lo plantea el demandante y algunos intervinientes, tratándose de sociedades anónimas  por acciones, dadas sus características esenciales, la restricción no podría aplicarse, pues en estos casos no  existe posibilidad de control sobre los accionistas que puedan acceder a la compra de acciones, y que lo  pueden hacer con plena libertad, incluso en el mercado bursátil abierto, en razón de la capacidad económica y  voluntad del inversionista y no por sus condiciones personales y de manera particular por su condición de ex  servidor público. Esta circunstancia de suyo no implica que la norma deba ser declarada inconstitucional o la  necesidad de que la Corte profiera una sentencia condicionada, pues de lo que se trata en este caso es de  fijar el alcance material de la proposición normativa objeto de control.

 

Para la Corte es claro que la prohibición establecida en el artículo 4 de la Ley 1474 de 2011, que adiciona el  literal F al numeral 2 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, no aplica respecto de aquellos tipos societarios en  donde la forma de vinculación de los socios hace imposible un control directo y efectivo sobre su ingreso y  sobre las calidades personales de los mismos.

 

Esta hipótesis es distinta, se aclara, a la del ex servidor público que tiene la condición de: directivo o representante legal de este tipo de sociedades y pretende en nombre de aquella contratar con la entidad a la  cual estuvo vinculado y cuyo objeto tenga relación con las funciones públicas que desempeñó.

 

Bajo esas precisiones la Corte declarará la constitucionalidad del enunciado normativo acusado.” (Negrilla y  Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con la interpretación de la Corte Constitucional resulta constitucionalmente admisible establecer una inhabilidad para contratar con el Estado a los ex servidores públicos  que ejercieron funciones directivas y a las sociedades en que en estos o sus parientes hagan  parte y la entidad del Estado a la cual estuvo vinculado como directivo.

 

Según lo explica esa Corporación, es claro que la norma señala que la inhabilidad se aplica en  relación con aquellos servidores públicos que desempeñaron funciones de dirección para evitar  que puedan utilizar los vínculos, influencia y ascendencia que estos ex directivos puedan tener  con la entidad en la que prestaron sus servicios y sus funcionarios encargados de los procesos  de selección, precisamente por el rol de jerarquía y mando que ejercieron siendo directivos.

 

Por consiguiente, las personas cobijadas por la inhabilidad tienen la capacidad de incidir de  manera directa con sus decisiones como servidores públicos en el entorno del sector  económico en el cual luego aspiran a desarrollar el objeto de futuros contratos en la entidad en  la cual fungieron como directivos.

 

Ahora bien, en el caso objeto de consulta, se advierte que el cargo de jefe de oficina hace parte  del nivel directivo (Art. 16, Decreto 785 de 2005). Por consiguiente, se colige que quien  desempeñó el empleo antes mencionado, no podrá suscribir un contrato de prestación de  servicios ni directa ni indirectamente con la entidad respectiva, esto es, con la respectiva  Empresa Social del Estado, dentro de los dos años siguientes al retiro del servicio.

 

De acuerdo con lo anterior, las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en  entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a  cualquier título, están inhabilitadas para contratar directa o indirectamente con la entidad  respectiva, es decir, con la entidad del Estado a la cual estuvieron vinculados como directivos,  durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que  desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios.

 

Por el contrario, no existiría inhabilidad para que el ex servidor suscriba un contrato de  prestación de servicios con otra entidad del mismo sector, pues de conformidad con lo  explicado en precedencia, la restricción legal opera respecto de la misma entidad en la que  estuvo vinculado como servidor público. Sin embargo, deberá establecerse si la asesoría  brindada por el ex servidor se refiere a asuntos relacionados con las funciones propias del  cargo que ejerció o si el objeto del contrato tiene relación con éstas, caso en el cual se  configura la prohibición legal.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

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