*20216000431251*

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Radicado No.: 20216000431251

Fecha: 02/12/2021 07:03:22 p.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: CONFLICTO DE INTERÉS. Elementos y Características. Conflicto de interés de concejal para votar en la elección del contralor distrital. RADS.: 20219000688542, 20219000688582, 20219000688692 y 20219000688922 del 2 y 3 de noviembre de 2021.

 

Reciba un cordial saludo,

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta si un concejal está impedido para votar en la elección del contralor distrital, considerando que su abuelo y su tío fueron condenados en un proceso de responsabilidad fiscal, el cual en la actualidad se encuentra en cobro coactivo, me permito dar respuesta en los siguientes términos:

 

Sea lo primero anotar que, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 430 de 2016, a este  Departamento Administrativo le compete formular, implementar, hacer seguimiento y evaluar las  políticas de desarrollo administrativo de la función pública, el empleo público, la gestión del  talento humano en las entidades estatales, la gerencia pública, el desempeño de las funciones  públicas por los particulares, la organización administrativa del Estado, la planeación y la  gestión, el control interno, la participación ciudadana, la transparencia en la gestión pública y el  servicio al ciudadano, propiciando la materialización de los principios orientadores de la función  administrativa.

 

Por consiguiente, a esta entidad no le corresponde una valoración concreta de casos  particulares, ni se encuentra facultado para declarar derechos individuales, ni dirimir  controversias cuya decisión está atribuida a los jueces como es el caso de la configuración de  inhabilidades e incompatibilidades o conflictos de interés, ni tampoco es un órgano de control o  vigilancia. Es consecuencia, solo es dable realizar una interpretación general de las  disposiciones legales relacionadas con lo consultado.

 

Ahora bien, es preciso indicar que de conformidad con lo expuesto por la Corte Constitucional  en reiterados pronunciamientos¹, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como las  demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien aspire a ingresar o a  permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa y clara en la  Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado²en sentencia dictada el 8 de febrero de  2011, señaló que las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador  para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. Ello quiere decir  que tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, son taxativas, es decir, están  expresamente consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva,  razón por la cual no procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

En consecuencia, se precisa que esta Dirección Jurídica no encuentra norma alguna que  establezca una inhabilidad en el caso analizado.

 

De otra parte, en cuanto al conflicto de interés, señala el artículo 40 de la Ley 734 de 2002³:

 

“ARTÍCULO 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando  tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o  compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o  primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. El texto subrayado fue declarado EXEQUIBLE por la Corte  Constitucional mediante Sentencia C-029 de 2009, en el entendido de que en igualdad de condiciones, ellas  comprenden también a los integrantes de las parejas de un mismo sexo.”

 

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor  público deberá declararse impedido”

 

Por su parte, la Ley 1437 de 2011, “Por la cual se expide el Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” establece:

 

“ARTÍCULO 11. CONFLICTOS DE INTERÉS Y CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. Cuando el interés  general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá  declararse impedido. Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar  investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento  por:

 

1. Tener interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión del asunto, o tenerlo su cónyuge, compañero  o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o  primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

 

2. Haber conocido del asunto, en oportunidad anterior, el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus  parientes indicados en el numeral precedente.

 

3. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes arriba indicados, curador o tutor de  persona interesada en el asunto.

 

4. Ser alguno de los interesados en la actuación administrativa: representante, apoderado, dependiente, mandatario o  administrador de los negocios del servidor público.

 

5. Existir litigio o controversia ante autoridades administrativas o jurisdiccionales entre el servidor, su cónyuge, compañero  permanente, o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, y cualquiera de los interesados en la actuación, su  representante o apoderado.

 

6. Haber formulado alguno de los interesados en la actuación, su representante o apoderado, denuncia penal contra el  servidor, su cónyuge, compañero permanente, o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o  primero civil, antes de iniciarse la actuación administrativa; o después, siempre que la denuncia se refiera a hechos ajenos a  la actuación y que el denunciado se halle vinculado a la investigación penal.

 

7. Haber formulado el servidor, su cónyuge, compañero permanente o pariente hasta el segundo grado de consanguinidad,  segundo de afinidad o primero civil, denuncia penal contra una de las personas interesadas en la actuación administrativa o  su representante o apoderado, o estar aquellos legitimados para intervenir como parte civil en el respectivo proceso penal.

 

8. Existir enemistad grave por hechos ajenos a la actuación administrativa, o amistad entrañable entre el servidor y alguna  de las personas interesadas en la actuación administrativa, su representante o apoderado.

 

9. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad,  primero de afinidad o primero civil, acreedor o deudor de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa,  su representante o apoderado, salvo cuando se trate de persona de derecho público, establecimiento de crédito o sociedad  anónima.

 

10. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral anterior, socio de  alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa o su representante o apoderado en sociedad de personas.  11. Haber dado el servidor consejo o concepto por fuera de la actuación administrativa sobre las cuestiones materia de la  misma, o haber intervenido en esta como apoderado, Agente del Ministerio Público, perito o testigo. Sin embargo, no tendrán  el carácter de concepto las referencias o explicaciones que el servidor público haga sobre el contenido de una decisión  tomada por la administración.

 

12. Ser el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes indicados en el numeral 1, heredero o  legatario de alguna de las personas interesadas en la actuación administrativa.

 

13. Tener el servidor, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes en segundo grado de consanguinidad o  primero civil, decisión administrativa pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica que él debe resolver.  14. Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el  interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores.  15. Haber sido recomendado por el interesado en la actuación para llegar al cargo que ocupa el servidor público o haber sido  señalado por este como referencia con el mismo fin.

 

16. Dentro del año anterior, haber tenido interés directo o haber actuado como representante, asesor, presidente, gerente,  director, miembro de Junta Directiva o socio de gremio, sindicato, sociedad, asociación o grupo social o económico  interesado en el asunto objeto de definición. (Subrayado nuestro)

 

ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará  dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la  cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se  trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las  autoridades territoriales.

 

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su  recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso,  designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

 

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los  cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso  anterior.

 

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la  recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se  reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo.”

 

Por otra parte, en lo que concierne al régimen jurídico para los concejales, el artículo 70 de la  Ley 136 de 1994, prescribe:

 

“ARTÍCULO 70. Conflicto De Interés. Cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de  alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto  grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, deberá  declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas.

 

Los concejos llevarán un registro de intereses privados en el cual los concejales consignarán la información relacionada con su actividad económica privada. Dicho registro será de público conocimiento. Cualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo  ante ella.” (Destacado nuestro)

 

El artículo transcrito en precedencia anuncia la obligación para todo Concejal de apartarse de  los debates o votaciones en las que tenga un interés directo por que le afecte a él o a su  cónyuge o compañera permanente, familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad,  segundo de afinidad o primero civil, o a sus socios de derecho o de hecho.

 

Sobre el asunto bajo análisis, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Primera, Consejero Ponente: Doctor Rafael E. Ostau De Lafont Planeta, en sentencia  con Radicación núm.: 25000-23-15-000-2010-001610-01 del 17 de marzo de 2011, señaló:

 

“Según la jurisprudencia de esta Sala, el interés que genera el conflicto debe ser directo, es decir que la decisión debe  redundar en beneficio del servidor público en forma inmediata, esto es, sin necesidad de que medien circunstancias o  elementos externos a la misma; que se produzca un beneficio especial, particular y concreto en favor suyo, de su  cónyuge o de un pariente; y que además no se manifieste el impedimento por esa situación personal o familiar en el  trámite del asunto, tal como lo ha señalado la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse de fondo en  procesos de pérdida de investidura de los congresistas. Así por ejemplo, en la sentencia de 20 de noviembre de 2001, exp.  núm. IP-0130, Consejero Ponente, Dr. Germán Rodríguez Villamizar, la Sala señaló:

 

"Por consiguiente, el conflicto de interés se presenta cuando el congresista se ve afectado por alguna situación de orden  moral o económico que le impide tomar parte en el trámite o decisión de algún asunto sometido a su consideración, de tal  manera que rompería la imparcialidad e independencia para atender su propia conveniencia o beneficio personal, o el de su  cónyuge o compañero permanente, el de sus socios, o el de sus parientes en los grados antes señalados"

 

Asimismo, se ha dicho que el aspecto deontológico de esa figura radica en que es deber de los referidos servidores  públicos poner de manifiesto ante la corporación respectiva, las circunstancias que por razones económicas o morales  pueden afectar su objetividad, imparcialidad o independencia frente al asunto oficial o institucional que les compete decidir.  De suerte que la causal no se configura por el sólo hecho de encontrarse en una situación personal o familiar que puede ser  directa y específicamente afectada por la respectiva decisión, sino por no manifestarla, a sabiendas de encontrarse en  situación de impedimento para tomar parte en aquélla.”

 

Respecto de las situaciones que puedan derivarse de un conflicto de interés, la Sala de  Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con Radicación No: 1.903 del 15  de mayo de 2008, Consejero Ponente: Luis Fernando Álvarez Jaramillo, señaló:

 

“2. El conflicto de intereses.

 

Sobre este tema la Sala mediante Concepto de Abril 28 de 2004 M.P Flavio Rodríguez Arce con radicación 1572, dijo: "El conflicto de intereses: Es una institución de transparencia democrática que por su alcance y fundamento debe analizarse  en forma concreta.

 

2.1 Noción. En términos generales es aquella cualidad de concurrencia antagónica entre el interés particular y el interés  público que afecta la decisión a tomar y obliga a declararse impedido a quien deba tomarla.

 

2.2 Finalidad. El instituto del conflicto de intereses trata de impedir que prevalezca el interés privado del congresista sobre  los intereses públicos, el cual, prevalido de su influencia, podría obtener provechos indebidos para sí o para terceros, es  decir, evitar favorecer intereses que no sean los relativos al bien común o que la imparcialidad de sus decisiones se  comprometa y distorsione por motivos personales o particulares. Se trata así de un asunto inherente al fuero interno del  congresista, a un aspecto esencialmente subjetivo, el que de existir y no ser manifestado conforme al reglamento, da lugar  a la recusación.

 

2.3 Fundamento. De allí que el fundamento del impedimento radica en que: a) el conflicto de interés afecta la transparencia  de la decisión - para el caso, la motivación del voto -. En efecto, en toda decisión siempre debe haber, en forma inequívoca,  un solo interés: el interés general de la ley. Por tanto, en caso de conflicto se mezclan el interés privado y el público, con lo  cual queda en duda cuál fue el interés dominante. b) En que el impedimento evita que la decisión sea determinada por el  interés particular en detrimento del interés público.

 

2.4 Necesidad de análisis en cada caso particular: La Sala estima conveniente advertir que el tema, de por sí complejo,  requiere para su tratamiento del análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria  matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno, debe ser valorado con especial  cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley.”

 

En particular, frente al tema de conflicto de interés por parte de un concejal, el Consejo de  Estado ha estudiado la figura principalmente con casos relacionados a la perdida de investidura  de congresistas, extendiendo su concepción en igual sentido a los Concejales, como sucede  con la sentencia proferida por la Sección Primera del 30 de junio de 2017, Radicado No. 66001-23-33-002-2016-00291-01(PI) y ponencia del magistrado (E1) Roberto Augusto Serrato Valdés,  en la cual pronuncia sobre los elementos que configuran la violación al régimen de conflicto de  intereses de la siguiente forma:

 

“8.4.1. Posición jurisprudencial entorno a la causal alegada

 

La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de agosto de 2006 , se pronunció sobre los  elementos que configuran la violación al régimen de conflicto de intereses como causal de pérdida de investidura, de la  siguiente forma:

“La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 17 de octubre de 2000, tuvo la oportunidad de precisar el  alcance de la causal en estudio, con ocasión de los procesos de pérdida de investidura de congresistas:

 

“Entonces, el conflicto de intereses surge cuando el congresista tenga interés directo en la decisión de que se trate, porque  le afecte de alguna manera, o afecte a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a sus parientes, o a sus  socios; y así lo observe o advierta, y debe entonces declarar su impedimento. Es decir, viola el régimen de conflicto de  intereses el que, a sabiendas de la situación de conflicto, no manifieste su impedimento y en su provecho participe en el  asunto, o en provecho de su cónyuge o compañero o compañera permanente, o de sus parientes, o de sus socios.

 

Ese interés, con tales características, ha de ser particular, pues si se tratara del interés general, común a todos, resultaría  que los congresistas, todos ellos, en todos los casos, se encontrarían en situación de conflicto.

 

La situación de conflicto resulta, pues, del asunto o materia de que se trate, de las particulares circunstancias del  congresista o su cónyuge o compañero o compañera permanente, o sus parientes, o sus socios, y de su conducta, en cada  caso.

 

El interés consiste en el provecho, conveniencia o utilidad que, atendidas sus circunstancias, derivarían el congresista o los  suyos de la decisión que pudiera tomarse en el asunto.

 

Así, no se encuentra en situación de conflicto de intereses el congresista que apoye o patrocine el proyecto que, de alguna  manera, redundaría en su perjuicio o haría mas gravosa su situación o la de los suyos, o se oponga al proyecto que de  algún modo les fuera provechoso. En ese sentido restringido ha de entenderse el artículo 286 de la ley 5.ª de 1.991, pues  nadie tendría interés en su propio perjuicio, y de lo que trata es de preservar la rectitud de la conducta de los congresistas,  que deben actuar siempre consultando la justicia y el bien común, como manda el artículo 133 de la Constitución. Por eso,  se repite, la situación de conflicto resulta de la conducta del congresista en cada caso, atendidas la materia de que se trate  y las circunstancias del congresista y los suyos”

 

Conforme con lo anterior, el conflicto de interés opera cuando entran en colisión el interés  público y el interés privado del concejal, de modo tal que quede privado de la imparcialidad  necesaria para tramitar y decidir un asunto sometido a su conocimiento y competencia;  Refiriéndose así, a situaciones de carácter particular y concreto sobre las que existe un interés  personal, que implican el aprovechamiento de la investidura.

 

Por consiguiente, tal circunstancia debe ser analizada por las partes interesadas, para  determinar si se presenta el conflicto de interés en relación con la situación presentada en su  consulta, de tal manera que, en el caso que el servidor considere que existe conflicto de interés,  deberá manifestar tal circunstancia para que se adelante el procedimiento respectivo. En tal  sentido, deberá adelantarse el procedimiento previsto en los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 de  2011, para efectos de analizar el impedimento o la recusación.

 

Con base en las consideraciones que anteceden, se procede a dar respuesta a sus inquietudes, así:

 

1) Puede presentarse un conflicto de intereses para el concejal al que se refiere su consulta siempre y cuando éste, con su actuación, se favorezcan a sí mismos o a su cónyuge,  compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil; situación que deberá ser manifestada para  que se adelante el procedimiento respectivo.

 

2) De conformidad con lo establecido en la ley, el conflicto de interés se configura cuando en  cualquier asunto en el que el servidor tenga interés particular y directo en su regulación,  gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o  algunos de sus parientes, según sea el caso.

 

Cabe anotar que la configuración del conflicto de intereses, al contrario de las inhabilidades e  incompatibilidades, no es taxativa; es decir, las acciones que lo originan no se encuentran  expresamente determinadas en las normas. Por lo tanto, requiere para su tratamiento del  análisis de cada caso concreto, pues la conducta humana admite de manera necesaria matices  y, en consecuencia, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte del fuero interno,  debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del servidor y hacer  inanes los alcances de la ley.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público y demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar  conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

2. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.

 

3. Por la cual se expide el Código Disciplinario Único.