*20216000432401*

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Radicado No.: 20216000432401

Fecha: 13/12/2021 09:12:28 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

Referencia: EMPLEO. Provisión. Secretario del Concejo Municipal. Radicado: 20212060717802 del 25 de noviembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, trasladada por el Ministerio del Interior, mediante la cual consulta sobre el procedimiento para la elección de secretario general del concejo municipal y la aplicabilidad de las disposiciones de la Ley 1904 de 2018 en un municipio de sexta categoría, se da respuesta en los siguientes términos:

 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente reiterar las siguientes consideraciones de orden legal:

 

1.- Elección de servidores por parte de las Corporaciones públicas.

 

En relación con la elección de los servidores públicos atribuida a corporaciones públicas, el Acto Legislativo 02 de 2015 ¹, dispone lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con  quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los  mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas  vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones  públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación  ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el  mismo. Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección  popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la  Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo  Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo,  Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

 

Inciso Cuarto:

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de  género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

 

Inciso Octavo:

 

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba  hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental,  distrital o municipal.” (Subrayado fuera de texto)

 

En los términos del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto  Legislativo 02 de 2015, salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores  públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública  reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de  publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para  su selección.

 

Además, por cuanto el concurso público de méritos responde a fines constitucionales que goza de una protección por principios como la transparencia, objetividad, la participación ciudadana y la regla de mérito para el acceso a cargos públicos, no tendría justificación una interpretación  contraria.

 

Como puede observarse, el Acto Legislativo 02 de 2015, atribuyó al Legislador la competencia  para reglar las convocatorias públicas que precederán la elección de servidores públicos  atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

 

2.- Reglas de la convocatoria pública para servidores públicos atribuida a las  Corporaciones Públicas

 

El Congreso de la República expidió la Ley 1904 del 27 de junio de 2018 “Por la Cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, consagra:

 

“ARTICULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan  a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la  República expida disposiciones especiales para la materia.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.”

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.”

 

La Ley 1904 de 2018 rige a partir de su promulgación, la cual se efectuó el día 27 de junio de  2018 y, por lo tanto, sus disposiciones que regulan la Convocatoria Pública para la elección de  Contralor General de la República por el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en  su artículo 11, serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores  departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida las  disposiciones especiales sobre la materia.

 

Adicionalmente dispuso la norma en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la citada Ley 1904 que hasta que el Congreso de la Republica dispone las reglas de las demás elecciones de servidores públicos a cargo de las Corporaciones públicas según lo establece el artículo 126 de  la Constitución Política, se dará aplicación por analogía a las reglas que señalan la ley 1904 de  2018

 

3.- Ley 1955 de 2019.

 

Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo  2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, dispuso lo siguiente en cuanto a  vigencias y derogatorias:

 

“ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y  deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

 

Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados  expresamente en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o  modificados por norma posterior.

 

Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el  artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley  769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de  2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69,  90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272, de la Ley  1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 Y  los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el  artículo 4 de la Ley 1951 de 2019. (Negrilla fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma, a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 se deroga  expresamente la aplicación analógica de lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, para la elección  de los secretarios de los concejos municipales y por lo tanto, la elección de los secretarios de  los concejos municipales, se efectuará teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 136 de 1994.

 

4.- Sentencia C-133 de 2021.

 

Mediante la expedición de la Sentencia C-133 de 2021, la Corte Constitucional declaró  inexequible la expresión “del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en  el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan  Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

 

Por consiguiente, y en atención al principio de la reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por preceptos declarados inconstitucionales, se deduce que lo previsto en el  parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 deberá ser aplicado en el caso de la elección  de los secretarios generales de los concejos municipales.

 

Así los dispuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto de radicado número 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406), con ponencia del Magistrado Dr. Édgar González López, que frente a escrito de consulta presentado por este Departamento Administrativo manifestó lo siguiente:

 

“Para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar la  analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, y por tanto, tienen  aplicación las disposiciones de esta ley que resulten pertinentes a dicha elección, mientras el Congreso de  la República la regula, conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución  Política.

 

La Sala deja en claro que el presente concepto es aplicable únicamente a los Secretarios de los Concejos  Municipales, sobre los cuales versa esta consulta, por cuanto si se trata de la elección de otros servidores  públicos por parte de corporaciones públicas, será necesario estudiar en cada caso, la normatividad  aplicable específicamente y analizar si es procedente o no la aplicación de la analogía.

 

Remítase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica  de la Presidencia de la República.”

 

Sobre el particular, es necesario decir que la Ley 136 de 1994, no hace mención al  procedimiento que debe seguir el Concejo Municipal para la elección de sus secretarios, razón  por la cual, para la provisión de los empleos de Secretario del Concejo Municipal debe aplicarse  por analogía la Ley 1904 de 2018.

 

Igualmente, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado², se pronunció en su  momento con relación al tema, en respuesta a una consulta elevada por el Departamento  Administrativo de la Función Pública, señalando lo siguiente:

 

“Así las cosas, ante la pregunta de la consulta, la Sala encuentra que en el caso específico de la elección de  los Secretarios de los Concejos Municipales por parte de estos, se deben aplicar por analogía, las  disposiciones de la Ley 1904 de 2018, conforme a lo establecido por el parágrafo transitorio del artículo 12 de  esta, por cuanto dichos Secretarios son servidores públicos y los Concejos Municipales constituyen  corporaciones públicas, lo cual significa que se dan los supuestos de la norma contenida en el inciso cuarto  del artículo 126 de la Constitución, al cual remite el citado parágrafo transitorio.

 

Resulta pertinente mencionar que el artículo 6° de la Ley 1904 de 2018 establece las etapas del proceso de selección, así:

 

"ARTÍCULO 6°. Etapas del Proceso de Selección:

 

El proceso para elección del Contralor General de la Republica tendrá obligatoriamente las siguientes etapas:

 

1. La convocatoria.

 

2. La inscripción.

 

3. Lista de elegidos (sic, en el numeral 3 de la norma se habla de "aspirantes admitidos a la convocatoria pública).

 

4. Pruebas.

 

5. Criterios de selección.

 

6. Entrevista.

 

7. La conformación de la lista de seleccionados, y

 

8. Elección.

 

El mismo artículo 6° detalla las seis primeras etapas y los artículos 7° a 10 de la citada ley establecen la  conformación y funciones de una Comisión Accidental de la corporación para definir la lista de elegibles, y la  fijación por parte de la Mesa Directiva, de la fecha y hora de la elección.

 

Ahora bien, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera  analógica, la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección  en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al Concejo Municipal,  y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la equivalencia con la Mesa Directiva  del Concejo Municipal.

 

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se deben  aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario del Concejo  Municipal.

 

En este orden de ideas, la Sala considera necesario anotar que en la aplicación analógica de la Ley  1904 de 2018, los Concejos Municipales deben tener en cuenta la categoría y la complejidad de los  municipios, para efectuar la elección del Secretario de la corporación, de forma que, con observancia  de los plazos fijados por dicha ley, adapten el procedimiento establecido en la misma, a las  condiciones sociales y económicas del municipio, con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil  y oportuna”. (Subrayado y negrilla nuestras).

 

Por lo anterior, en criterio de esta Dirección Jurídica y teniendo en cuenta que, en razón de la  aplicación analógica de la Ley 1904 de 2018 (que se encuentra vigente como consecuencia del  fallo de la Corte Constitucional, Sentencia C-133 de 2021), para la elección de los secretarios  de los concejos municipales, serán dichas corporaciones quienes deberán tener en cuenta su  categoría y complejidad, de forma que, con observancia de los plazos fijados por dicha ley, y lo  establecido por el Consejo de Estado en concepto que se adjunta, adapten el procedimiento  establecido por la misma, a las condiciones sociales y económicas de cada municipio,  con la finalidad de que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

 

Significa entonces que, los Concejos Municipales deben hacer una valoración de sus propias condiciones, verificando su capacidad económica, las condiciones sociales del municipio, el nivel del cargo a proveer, etc., y con base en ello, adaptar el procedimiento establecido en la Ley 1904.

 

5.- Conclusiones

 

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa citada, en criterio de esta Dirección Jurídica se concluye lo siguiente:

 

a.- La elección del secretario general del concejo municipal les corresponde a dichas corporaciones públicas.

 

b.- Si bien existen normas que asignan la facultad nominadora del secretario de la corporación pública, las mismas no regulan procedimiento que debe seguir el concejo municipal para la  elección del cargo, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se debe dar  aplicación al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, hasta tanto el  Congreso de la Republica expida normas especiales para el efecto.

 

c.- Se considera procedente que la corporación adelante la convocatoria con el fin de elegir al  secretario general de la corporación, en los términos y condiciones de que trata la Ley 1904 de  2018.

 

Conforme a lo anterior se procede a dar respuesta sus interrogantes de la siguiente manera:

 

1. “¿Se debe cumplir plenamente los criterios definidos en la Ley 1904 de 2018 para la  realización de la elección del Secretario del Concejo de un Municipio de Sexta Categoría?”

 

En virtud de la Sentencia C-133 de la Corte Constitucional, es obligación para los Concejos  Municipales aplicar por analogía de la Ley 1904 de 2018 en la elección de Secretario General  del Concejo. Para ello, el Concejo Municipal deberá tener en cuenta su categoría y complejidad,  de forma que, con observancia de los plazos fijados por la ley, (elegir a los funcionarios de  su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de  sus períodos constitucionales) y lo establecido por el Consejo de Estado en concepto 2460 de  2018 citado en el cuerpo del concepto, adapte el procedimiento establecido por la misma, a las  condiciones sociales y económicas de cada municipio, con la finalidad de que su aplicación sea  eficaz, ágil y oportuna.

 

2. “¿Puede el concejo municipal elegir de manera provisional un secretario mientras se  definen los medios, para la realización de la convocatoria pública y concurso de méritos  con una entidad de reconocida idoneidad?”

 

El Concejo Municipal debe realizar la convocatoria de acuerdo con el procedimiento contenido  en la Ley 1904 de 2018, agotando las etapas de la convocatoria contenidas en ella, sin que se  exija la intervención de una Institución de Educación Superior acreditada de alta calidad para el  desarrollo del proceso pues, como lo indica el Consejo de Estado, cada entidad deberá adaptar  el procedimiento contenido en la Ley de acuerdo con sus propias condiciones económicas y  sociales, garantizando que su aplicación sea eficaz, ágil y oportuna.

 

Por lo tanto, es deber del Concejo Municipal adaptar y aplicar por analogía el procedimiento  contenido en la Ley 1904 de 2018 y elegir al secretario de la Corporación dentro de los 10  primeros días del mes de enero.

 

3. “¿Quién reemplazaría el secretario general de la corporación ante la imposibilidad de  realizar la convocatoria pública y el concurso de méritos para su elección en un concejo municipal?”

 

Se reitera la respuesta dada en la pregunta número 2, en la cual se dice que es deber del  concejo municipal adoptar y aplicar las disposiciones de la Ley 1409 de 2018 y de esta manera  poder elegir al Secretario dentro de los 10 primeros días del mes de enero.

 

Para mayor información relacionada con los temas de este Departamento Administrativo, le  sugerimos ingresar a la página web de la entidad en el link  https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/gestor-normativo,«Gestor Normativo», donde podrá  consultar entre otros temas, los conceptos emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Atentamente,

 

ARMANDO LOPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Janne Alexandra Guzmán Quintero.

 

Revisó: Harold Israel Herreño Suarez.

 

Aprobó: Armando López Cortés.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones

 

2. Concepto Número único 1101-03-06-000-2018-00234-00 Radicación Interna 2460 Referencia Concepto Elección de los Secretarios de los Concejos  Municipales del 11 de diciembre de 2018, Magistrado Ponente: Edgar González López.