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Radicado No.: 20216000454081

Fecha: 22/12/2021 11:38:17 a.m.

Bogotá D.C.,

REFERENCIA: RETIRO DEL SERVICIO- Empleados provisionales. RAD. 20219000694342 del 08 de noviembre de 2021.

Por medio del presente, y en atención a su consulta, en la solicita se le informe sobre el alcance  del Decreto 1415 de 2021, donde se reglamenta el artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, frente a  una situación particular de su entidad relacionada con la falta de vacantes luego de realizado el  concurso para reubicar a un funcionario que ostenta la calidad de prepensionado, que al  momento de ofertar las vacantes en la CNSC no contaba con dicha condición.

Me permito darle respuesta, teniendo en cuenta que se asumirá que el funcionario público  referido en su consulta se encuentra vinculado de manera provisional o temporal, ya que no es  claro el tipo de vinculación del servidor. Para el retiro de servicio de empleados provisionales,  se hace necesario revisar lo concerniente a la terminación del nombramiento provisional,  señalando que el Decreto 1083 de 2015 dispone:

“Artículo 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador,  por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.

Este Departamento Administrativo ha venido conceptuando que el retiro de los  empleados provisionales procede siempre y cuando se motive. La normatividad citada está  ajustada a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en la cual se ha sostenido que el empleado provisional debe conocer las razones por las cuales se le desvincula, para efectos de  que ejerzan su derecho de contradicción.

Así mismo, la Corte Constitucional en sentencia SU-917 de 2010, sobre el retiro de  los empleados vinculados en provisionalidad expresa:

“En cuanto al retiro de servidores vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha abordado en numerosas oportunidades el tema para señalar el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Así lo ha señalado desde hace más de una década de manera uniforme y reiterada en los numerosos fallos en los que ha examinado esta problemática, a tal punto que a la  fecha se registra casi un centenar de sentencias en la misma dirección aunque con algunas  variables respecto de las medidas de protección adoptadas.

(…) En síntesis, la Corte concluye que respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que la administrada conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión.

(…) En este orden de ideas, sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde  la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por  haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la  calificación insatisfactoria u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y  debería prestar el funcionario concreto”

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.4. del Decreto 1083 de 2015, y el  criterio expuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-917 de 2010, la terminación  del nombramiento provisional o el de su prórroga, procede por acto motivado, y sólo es  admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la  provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la  imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria u otra razón específica  atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto.

Ahora bien, en relación a la protección especial del empleado público prepensionado, el  artículo 8 de la Ley 2040 de 2020 lo define como:

"Las personas a las que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían  acceder a la pensión de jubilación o vejez, que hagan parte de las plantas de las entidades públicas en nombramiento provisional o temporal y que, derivado de procesos de restructuración administrativa o provisión definitiva de cargos públicos a través de concursos de  mérito, deberían ser separados de sus cargos, serán sujetos de especial protección por parte del Estado y en virtud de la misma deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos  mínimos para el acceso al beneficio pensional"

De acuerdo con el legislador, en los casos de rediseño institucional en los que se deban  suprimir cargos, o en los casos de la provisión definitiva de los empleos a través del  concurso de mérito, los empleados provisionales o los temporales que sean prepensionados,  deberán ser reubicados hasta tanto adquieran los requisitos mínimos para el acceso al  beneficio pensional.

En desarrollo de la Ley 2040 de 2020, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1415 del 04  de noviembre de 2021, mediante el cual se modificó el artículo 2.2.12.1.2.2 del Decreto 1083  de 2015, en lo relacionado con la protección laboral a favor de, entre otros, quienes se  encuentran próximos a cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y en ese  sentido dispuso:

“Artículo 2.2.12.1.2.2. Trámite. Para hacer efectiva la estabilidad laboral de que trata el  artículo anterior, los organismos y entidades que modifiquen sus plantas de personal permanente  o temporal respetarán las siguientes reglas:

1. Acreditación de la causal de protección:

(…) d) Personas próximas a pensionarse: Sin perjuicio de que el servidor público que  considere encontrarse en este grupo adjunte los documentos que acreditan la condición que  invoca, los jefes de personal o quienes hagan sus veces deben verificar que a los servidores que  puedan encontrarse en estas circunstancias en efecto les falten tres (3) años o menos para  reunir los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez, y  expedir constancia escrita en tal sentido.

El jefe del organismo o entidad deberá verificar la veracidad de los datos suministrados por  el destinatario de la protección.

2. Aplicación de la protección especial:

Con base en las certificaciones expedidas por los jefes de talento humano o quienes hagan  sus veces y en las valoraciones del tipo de limitación previstas en el numeral anterior, el  secretario general de la respectiva entidad analizará, dentro del estudio técnico correspondiente  a la modificación de la planta de personal permanente o temporal y teniendo en cuenta la misión  y los objetivos del organismo o entidad, el cargo del cual es titular el servidor público que se  encuentra en alguno de los grupos de la protección especial y comunicará a los jefes de la  entidad respectiva los cargos que de manera definitiva no podrán ser suprimidos o las personas  a quienes se les deberá respetar la estabilidad laboral.

En caso de supresión del organismo o entidad, la estabilidad laboral de los servidores públicos  que demuestren pertenecer al grupo de protección especial de que trata el artículo 12 de la Ley  790 de 2002, se mantendrá hasta la culminación del proceso de supresión o liquidación. La garantía para los servidores próximos a pensionarse deberá respetarse hasta el reconocimiento  de la pensión de jubilación o de vejez.

Parágrafo. En el caso de los organismos y entidades que cuenten con plantas temporales,  aplicarán las reglas establecidas en el presente artículo, hasta el término de duración señalado  en el acto administrativo por la cual se creó o prorrogó la planta temporal. La protección especial  de que trata este artículo aplicará solamente mientras la vigencia de la planta temporal (…)”

Así las cosas, se colige que de acuerdo con la protección especial establecida en el Decreto  1083 de 2015, no pueden ser retirados del servicio quienes ostenten la calidad de empleados  pre- pensionados. Sin embargo, para hacer efectiva la protección, según la modificación que  hizo el Decreto 1415 de 2021, el empleado que considere que acredita los requisitos para  acceder a la protección, por tener la calidad de pre pensionado, deberá adjuntar los  documentos que así lo constaten y aportar solicitud para el efecto. De esta forma, los jefes de  la unidad de personal o quienes hagan sus veces deben verificar los servidores que tengan la  calidad de pre- pensionados y expedir constancia escrita al respecto, y les corresponderá  verificar la validez de la documentación aportada por el solicitante.

Por su parte, sobre la reubicación de los empleados que accedan a la protección especial en  comento, el mismo Decreto indicó:

“Artículo 2.2.12.1.2.5. De la reubicación para los servidores públicos prepensionados.

En cumplimiento de la protección especial en caso de reestructuración administrativa o provisión  definitiva de cargos, los servidores públicos que les falten (3) tres años o menos para obtener la  pensión de jubilación o vejez y no puedan continuar en el ejercicio de· su cargo por razones  de restructuración o provisión definitiva, deberán ser reubicados como lo señala el artículo 8 de  la Ley 2040 de 2020 hasta tanto cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional.  Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.1.2.2"

Por lo anterior, se concluye que ante la provisión definitiva de los empleos de carrera  administrativa, empleados con nombramiento provisional o temporal, deberán presentar a la  entidad la documentación que acredite su condición de prepensionados y una vez se surta el  trámite correspondiente y se expida la constancia escrita, la administración deberá por  disposición legal, reubicarlas en los términos del artículo 8 de la Ley 2040 de 2020, hasta que  cumplan con los requisitos para obtener el beneficio pensional.

Sin embargo y en atención a su consulta, esta Dirección Jurídica de acuerdo con la norma considera que para hacer efectivo esta protección es necesario haber acreditado la calidad de  prepensión antes de que los cargos salgan a concurso de la CNSC. Con posterioridad a la  convocatoria por parte de la CNSC, y en caso de que el funcionario adquiera la calidad de pre pensión, la entidad debe hacer todo lo posible para reubicar a los servidores públicos que  acrediten esta calidad, puede esto ser en un cargo de vacancia temporal, definitiva o planta  temporal. De no ser posible ninguno de estos eventos, entonces se debe motivar el acto de retiro del servicio por provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo.

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la  normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por  el COVID – 19, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y  https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Cordialmente,

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

Director Jurídico

Proyectó: Andrea Liz Figueroa

Revisó: Harold Israel Herreno Suarez

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