Concepto 454041 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública
Fecha de Expedición: 17 de diciembre de 2021
Fecha de Entrada en Vigencia:
Medio de Publicación:
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Empleo de Periodo
El Decreto 1415 de 2021, establece que las entidades que modifiquen sus plantas de personal de carácter permanente o temporal, y que para el caso del cargo del empleo de jefe de Control Interno corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción cuya permanencia del titular en el mismo es discrecional del nominador, por tanto, se entenderá que no es de su aplicación al empleado que tiene condición de prepensionado
RETIRO DEL SERVICIO
- Subtema: Retén Social
El Decreto 1415 de 2021, establece que las entidades que modifiquen sus plantas de personal de carácter permanente o temporal, y que para el caso del cargo del empleo de jefe de Control Interno corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción cuya permanencia del titular en el mismo es discrecional del nominador, por tanto, se entenderá que no es de su aplicación al empleado que tiene condición de prepensionado
*20216000454041*
Al contestar por favor cite estos datos:
Radicado No.: 20216000454041
Fecha: 17/12/2021 07:43:15 p.m.
Bogotá D.C.
Referencia: RETIRO DEL SERVICIO – Empleo de Periodo. Retén Social. Decreto 1415 de 2021. Radicado: 20219000724432 del 01 de diciembre de 2021.
Acuso recibido de la comunicación de la comunicación de referencia, en la cual consulta sobre si es aplicable lo dispuesto en el Decreto 1415 de 2021, a una empleada que tiene 54,5 años y se desempeña como jefe de Control Interno en una Corporación Autónoma Regional, teniendo en cuenta que cumple con las condiciones de prepensionada, esto en el caso de que el Director General quisiera desistir de sus servicios en cualquier momento, me permito indicarle lo siguiente:
En primer lugar, frente la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, la Ley 489 de 19981, dispuso:
“ARTÍCULO 40º.- Entidades y organismos estatales sujetos a régimen especial. El Banco de la República, los entes universitarios autónomos, las corporaciones autónomas regionales, la Comisión Nacional de Televisión y los demás organismos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política se sujetan a las disposiciones que para ellos establezcan las respectivas leyes.” (Subrayado fuera del texto original)
Por su parte, en sentencia2proferida por la Corte Constitucional con relación a la naturaleza jurídica de estas entidades sujetas a régimen especial, concluyó:
“En punto a la naturaleza jurídica de las corporaciones autónomas regionales, la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que son (a) entidades administrativas del orden nacional, que tienen una naturaleza intermedia entre la Nación y las entidades territoriales, y entre la administración central nacional y la descentralizada por servicios; (b) que tienen finalidades relativas a la preservación del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales; (c) que por tanto cumplen con objetivos de interés público; (d) que pueden representar a la Nación y ser agente del Gobierno Nacional; (e) que de conformidad con sus finalidades constitucionales, pueden participar en los procesos de elaboración y desarrollo de los planes de desarrollo de las entidades territoriales; (f) que cuentan con un régimen de autonomía que les garantiza la Constitución, de conformidad con el numeral 7 del artículo 150 de la Carta Política; (g) que están concebidas por el Constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de muy precisos fines asignados por la Constitución misma o por la ley; y (h) que deben dar cumplida y oportuna aplicación a las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre su manejo y aprovechamiento.” (Subrayado fuera del texto original)
De conformidad con las anteriores disposiciones normativas y jurisprudenciales, puede concluirse que las corporaciones autónomas regionales son entidades administrativas del orden nacional, con una naturaleza intermedia entre la Nación y las entidades territoriales, y entre la administración central nacional y la descentralizadas por servicios, cuyo finalidad es la preservación del medio ambiente y el aprovechamiento de los recursos naturales, representando a la nación u actuando como agente del Gobierno Nacional.
En consideración con estos términos, la naturaleza jurídica de las Corporaciones Autónomas Regionales reconoce su carácter entidades públicas del orden nacional, sin desconocimiento de su régimen de autonomía de envergadura constitucional, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución Política; concebidas por el constituyente para la atención y el cumplimiento autónomo de fines, sin adscripción o vinculación a otras entidades públicas.
Ahora bien, bajo las precedentes condiciones, es viable concluir que las Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Ley 87 de 1993; toda vez que son entidades públicas, en sujeción a lo dispuesto en la Constitución, la Ley 489 de 1998 y el anterior pronunciamiento emitido por la Corte Constitucional.
De conformidad a lo anterior, y para el presente asunto, en sujeción a lo dispuesto en la Ley 87 de 1993, el jefe de la Unidad de la Oficina de Control Interno de una Corporación Autónoma Regional será un funcionario de libre nombramiento y remoción, designado por el representante legal o máximo directivo del organismo respectivo, según sea su competencia y de acuerdo con lo establecido en las disposiciones propias de cada entidad.
En efecto, y para el presente caso, se tiene que el empleo de jefe de Control Interno perteneciente a una Corporación Autónoma Regional se encuentra dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, la constitución Política dispuso en su artículo 125, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Esta excepción obedece a que los cargos de libre nombramiento y remoción no cuentan con las mismas prerrogativas que los de carrera administrativa, como es la estabilidad de sus titulares en sus empleos, ya que su permanencia o desvinculación en este es en razón a la discrecionalidad del nominador o empleador; si se produjere su retiro del servicio no tendrá que contener el acto administrativo razones de decisión.
Así lo dispuso la Ley 909 de 20043, con respecto al retiro del servicio de los empleados nombrados en un empleo de libre nombramiento y remoción, a saber:
“ARTÍCULO 41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos:
a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original).
De modo que, los empleados cuya vinculación se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción, pueden ser removidos por voluntad discrecional del nominador u empleador y posteriormente declararse la insubsistencia del nombramiento; por contener el empleo máximo grado de confianza, dirección y manejo.
Bajo las anteriores conclusiones, y para dar respuesta a su tema objeto de consulta, es preciso indicar que, el Decreto 1415 de 20214, modificó el Decreto 1083 de 2015, en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados dentro de las entidades.
En tal sentido, esta Dirección Jurídica ha sido consistente en concluir que la protección especial dispuesta en la Ley 790 de 2002, y en este caso lo dispuesto en el Decreto 1083 de 2015, se entiende que es aplicable para aquel empleado público en debilidad manifiesta por acreditar como para el presente asunto, calidad de prepensionado; direccionada para aquellas entidades que se encuentren en reestructuración, liquidación o provisión definitiva de empleos de carrera, procesos en los que eventualmente se pueda ver comprometida la estabilidad laboral de los servidores públicos, debiendo asegurar y mantener en su cargo a quien se encuentre en dicha situación de debilidad manifiesta.
En consecuencia, para el presente asunto, teniendo en cuenta que lo dispuesto en el Decreto 1415 de 2021, se aplica a las entidades que modifiquen sus plantas de personal de carácter permanente o temporal, y que para el caso del cargo del empleo de jefe de Control Interno corresponde a un empleo de libre nombramiento y remoción cuya permanencia del titular en el mismo es discrecional del nominador, por tanto, se entenderá que no es de su aplicación al empleado que refiere en su consulta.
Finalmente, para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.
El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Cordialmente,
ARMANDO LÓPEZ CORTES
Director Jurídico
Proyectó: Valeria B.
Revisó: Harold Herreño.
Aprobó: Armando López Cortes.
11602.8.4
NOTAS DE PIE DE PÁGINA
1“Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”
2 Corte Constitucional, Sala Plena, 21 de septiembre de 2011, Referencia: expediente D-8438, Consejero Ponente: Luís Ernesto Vargas Silva.
3“Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”
4“Por medio del cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015 en lo relacionado a la Protección en caso de reestructuración administrativa o provisión definitiva de cargos para el personal que ostenten la condición de prepensionados"