*20216000453181*

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Radicado No.: 20216000453181

Fecha: 17/12/2021 04:17:23 p.m.

 

Bogotá D.C.,

 

Referencia: EMPLEO. Secretario Concejo. Elección del secretario concejo municipal. Rad: 20212060700742 del 11 de noviembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, mediante la cual plantea los siguientes  interrogantes:

 

¿por tratarse de un empleo de nivel asistencial para periodo fijo por un (1) año, según lo dispuesto en el numeral 8° del  Articulo 313 de la Constitución Política, en concordancia con el Articulo 37 de la Ley 136 de 1994, y para el cual, en los  municipios de segunda a sexta categoría, el aspirante solo debe acreditar, como requisitos, el título de bachiller o  experiencia administrativa como mínimo por dos (2) años, se requiere la aplicación, por analogía, de los términos,  requisitos y condiciones previstos en la Ley 1904 de 2018 para la elección del empleo de nivel directivo como lo es el  Contralor General de la Republica?

 

¿La convocatoria pública la podrá realizar la corporación aplicando por analogía la Ley 1904 de 2018, de conformidad  con lo dispuesto en el parágrafo transitorio del Articulo 12 de la referida ley, en lo que resulte o fuere pertinente a dicha  elección, mientras el congreso de la Republica regula la elección del empleo de secretario del Concejo Municipal?

 

¿sobre el particular, y con respecto a la aplicación por analogía de “…, las disposiciones de esta ley que resulten  pertinente a dicha elección, …” como lo expresa la Sala de Consulta y Servicio Civil del Concejo de Estado, en el  concepto C.E 2406 del 11 de diciembre de 2018, en aquellas corporaciones que no dispongan de recursos  presupuestales para contratar el concurso, resultaría pendiente a dicha elección la convocatoria pública, la cual  contemple criterios de selección, inscripción de aspirantes, verificación sobre acreditación de requisitos previstos en el  artículo 37 de la ley 136 de 1994, lista de aspirantes admitidos, entrevista, fijación de la fecha de elección con la debida anticipación?

 

Con el fin de dar respuesta a su consulta, se considera pertinente tener en cuenta las siguientes consideraciones de orden legal:

 

1.- Elección de servidores por parte de las Corporaciones públicas.

 

En relación con la elección de los servidores públicos atribuida a corporaciones públicas, el Acto Legislativo 02 de 2015¹señala lo siguiente:

 

ARTÍCULO 2°. El artículo 126 de la Constitución Política quedará así:

 

Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con  las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con  quien estén ligados por matrimonio o unión permanente.

 

Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en el inciso anterior.

 

Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes  sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera.

 

Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en la siguiente lista, no podrá ser reelegido para el mismo.  Tampoco podrá ser nominado para otro de estos cargos, ni ser elegido a un cargo de elección popular, sino un año después de haber cesado en el ejercido de sus funciones:

 

Magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Miembro de la Comisión de Aforados, Miembro del Consejo Nacional Electoral, Fiscal General de la Nación, Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Contralor General de la República y Registrador Nacional del Estado Civil.” (Subrayado fuera de texto.

 

ARTÍCULO 23. Modifíquense los incisos cuarto y octavo del artículo 272 de la Constitución Política.

 

Inciso Cuarto:

 

Los Contralores departamentales, distritales y municipales serán elegidos por las Asambleas Departamentales, Concejos Municipales y Distritales, mediante convocatoria pública conforme a la ley, siguiendo los principios de transparencia, publicidad, objetividad, participación ciudadana y equidad de género, para periodo igual al del Gobernador o Alcalde, según el caso.

 

Inciso Octavo:

 

No podrá ser elegido quien sea o haya sido en el último año miembro de la Asamblea o Concejo que deba hacer la elección, ni quien haya ocupado cargo público en el nivel ejecutivo del orden departamental, distrital o municipal. (Subrayado fuera de texto)

 

En los términos del artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección.

 

Además, por cuanto el concurso público de méritos responde a fines constitucionales que goza de una protección por principios como la transparencia, objetividad, la participación ciudadana y la regla de mérito para el acceso a cargos públicos, no tendría justificación una interpretación contraria.

 

Como puede observarse, el Acto Legislativo 02 de 2015, atribuyó al Legislador la competencia para reglar las convocatorias públicas que precederán la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas y determinar el procedimiento correspondiente.

 

2. Reglas de la convocatoria pública para servidores públicos atribuida a las Corporaciones Públicas

 

El Congreso de la República expidió la Ley 1904 del 27 de junio de 2018 “Por la Cual se establecen las Reglas de la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República”, consagra:

 

ARTICULO 11. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en lo que correspondan a la  elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida  disposiciones especiales para la materia.”

 

(…)

 

“ARTÍCULO 12. Vigencia y derogaciones. La presente Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga  todas disposiciones que le sean contrarias, en especial el artículo 23 de la Ley 5 de 1992.”

 

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Mientras el Congreso de la República regula las demás elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente Ley se aplicará por analogía.»

 

La Ley 1904 de 2018 rige a partir de su promulgación, la cual se efectuó el día 27 de junio de 2018 y, por lo tanto, sus disposiciones que regulan la Convocatoria Pública para la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República, conforme a lo dispuesto en su artículo 11, serán aplicables en lo que correspondan a la elección de los contralores departamentales, distritales, y municipales, en tanto el Congreso de la República expida las disposiciones especiales sobre la materia.

 

Adicionalmente dispuso la norma en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la citada Ley 1904 que hasta que el Congreso de la Republica dispone las reglas de las demás elecciones de servidores públicos a cargo de las Corporaciones públicas según lo establece el artículo 126 de la Constitución Política, se dará aplicación por analogía a las reglas que señalan la ley 1904 de 2018

 

3.- Ley 1955 de 2019.

 

Con la expedición de la Ley 1955 de 2019 por la cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 “pacto por Colombia, pacto por la equidad”, dispuso lo siguiente en cuanto a vigencias y derogatorias:

 

“ARTÍCULO 336. VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente Ley rige a partir de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

 

Los artículos de las Leyes 812 de 2003,1151 de 2007, 1450 de 2011, y 1753 de 2015 no derogados expresamente  en el siguiente inciso o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior.

 

Se derogan expresamente el artículo 4 de la Ley 14 de 1983; el artículo 84 de la Ley 100 de 1993; el artículo 174 del Decreto Ley 1333 de 1986; el artículo 92 de la Ley 617 de 2000; el artículo 167 de la Ley 769 de 2002, el artículo 56 y 68 de la Ley 962 de 2005; el parágrafo 1 del artículo 4 de la Ley 1393 de 2010; los artículos 51 a 59 de la Ley 1429 de 2010; el artículo 81 de la Ley 1438 de 2011; los artículos 69, 90, 91,131, 132, 133, 134, 138,141, 149, 152a 155, 159, 161, 171,194, 196, 212, 223,224,272de la Ley 1450 de 2011; los artículos 7, 32, 34, 47, 58, 60, 90, 95, 98, 106, 135, 136, 186, 219, 222, 259, 261, 264 Y los parágrafos de los artículos 55 y 57 de la Ley 1753 de 2015; el artículo 7 de la Ley 1797 de 2016; el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018; el artículo 110 de la Ley 1943 de 2018; y el artículo 4 de la Ley 1951 de 2019.

 

(Negrita fuera de texto)

 

De acuerdo con la norma, a partir de la expedición de la Ley 1955 de 2019 se deroga expresamente la aplicación analógica de lo dispuesto en la Ley 1904 de 2018, para la elección de los secretarios de los concejos municipales y por lo tanto, la elección de los secretarios de los concejos municipales, se efectuará teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 136 de 1994.

 

4.- Sentencia C-133 de 2021.

 

Mediante la expedición de la Sentencia C-133 de 2021, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “del parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018” contenida en el inciso segundo del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.

 

Por consiguiente, y en atención al principio de la reincorporación o reviviscencia de normas derogadas por preceptos declarados inconstitucionales, se deduce que lo previsto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018 deberá ser aplicado en el caso de la elección de los secretarios generales de los concejos municipales.

 

Así los dispuso la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado mediante concepto de radicado número 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406), con ponencia del Magistrado Dr. Édgar González López, que frente a escrito de consulta presentado por este Departamento Administrativo manifestó lo siguiente:

 

Para el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, y por tanto, tienen aplicación las disposiciones de esta ley que resulten pertinentes a dicha elección, mientras el Congreso de la República la regula, conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política.

 

La Sala deja en claro que el presente concepto es aplicable únicamente a los Secretarios de los Concejos Municipales, sobre los cuales versa esta consulta, por cuanto si se trata de la elección de otros servidores públicos por  parte de corporaciones públicas, será necesario estudiar en cada caso, la normatividad aplicable específicamente y analizar si es procedente o no la aplicación de la analogía.

 

Remítase al señor Director del Departamento Administrativo de la Función Pública y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.”

 

5.- Conclusiones

 

Teniendo en cuenta lo dispuesto en la normativa citada, en criterio de esta Dirección Jurídica se concluye lo siguiente

 

a.- La elección del secretario general del concejo municipal le corresponde a dichas corporaciones públicas.

 

b.- Si bien existen normas que asignan la facultad nominadora del secretario de la corporación pública, las mismas no regulan procedimiento que debe seguir el concejo municipal para la elección del cargo, en consecuencia, en criterio de esta Dirección Jurídica se debe dar aplicación al parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, hasta tanto el Congreso de la República expida normas especiales para el efecto.

 

c. Tenga en cuenta lo establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de fecha once (11) de diciembre de 2018 con número de radicado 11001-03-06-000-2018-00234-00(2406), esto es, en la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar, de manera analógica,  la Ley 1904 de 2018, de modo que en las disposiciones referentes al procedimiento de selección en las cuales se menciona al Congreso de la República, se debe entender que se alude al  Concejo Municipal, y en donde se habla de la Mesa Directiva del Congreso se debe hacer la  equivalencia con la Mesa Directiva del Concejo Municipal.

 

En otras palabras, en la aplicación de la Ley 1904 de 2018 por analogía, en el caso analizado, se  deben aplicar las disposiciones de dicha ley que resultan pertinentes a la elección del Secretario  del Concejo Municipal.

 

A fin de resolver su tercer interrogante, la invito que dirija petición al Ministerio de Hacienda y  Crédito Público, toda vez que, el Departamento Administrativo de la Función Pública no tiene  competencia para conceptuar frente a los temas relacionados con la ejecución presupuestal.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el COVID – 19, me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Elaboró: Camila Villa

 

Aprobó Harold Herreño

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por medio del cual se adopta una reforma de equilibrio de poderes y reajuste institucional y se dictan otras disposiciones