*20216000452651*

Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20216000452651

Fecha: 17/12/2021 03:13:34 p.m.

 

Bogotá, D.C.,

 

REFERENCIA: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Alcalde. Concejal en  ejercicio para ser elegido alcalde. - RADICADO: 20212060733882 del 7 de diciembre  de 2021

 

En atención a la comunicación de la referencia, mediante la cual consulta: “¿Con cuánto tiempo de  antelación debe renunciar un Concejal elegido como Presidente de Concejo Municipal, quien ejerce  funciones como ordenador del gasto de la Corporación para inscribirse como candidato a la Alcaldía  Municipal del mismo Municipio y no incurrir en una Inhabilidad?”, me permito manifestar lo siguiente:

 

Inicialmente es importante destacar que este Departamento en ejercicio de sus funciones contenidas  en el Decreto 430 de 2016¹, realiza la interpretación general de las disposiciones legales  relacionadas con el empleo público y la administración de personal; sin embargo, no le corresponde  la valoración de los casos particulares, y carece de competencia para ordenar el reconocimiento de  derechos; tampoco funge como entre de control ni es el competente para decidir sobre la legalidad  de las actuaciones de las entidades del estado o de los servidores públicos, así como tampoco le  compete decidir si una persona incurrió o no en causal de inhabilidad, competencia atribuida a los  jueces de la república.

 

Así las cosas, solo es dable realizar una interpretación general de las disposiciones legales  relacionadas con la materia de su consulta. Al respecto, Es preciso indicar que de conformidad con  lo expuesto por la Corte Constitucional en reiterados pronunciamientos², el régimen de inhabilidades  e incompatibilidades, como las demás calidades, exigencias o requisitos que debe reunir quien  aspire a ingresar o a permanecer al servicio del Estado, deben estar consagradas en forma expresa  y clara en la Constitución y en Ley.

 

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado³en sentencia dictada el 8 de febrero de 2011,  respecto del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, consideró lo siguiente:

 

“Las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen  constitucional y legal. La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es  restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo  aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de  disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser  derogadas por acuerdo o convenio”. (Las negrillas y subrayas son de la Sala).

 

Conforme con anterior, las inhabilidades son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador  para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas, ello quiere decir, que  tienen un carácter prohibitivo, y por consiguiente, estas son taxativas, es decir, están expresamente  consagradas en la Constitución o en la Ley y su interpretación es restrictiva, razón por la cual no  procede la aplicación analógica ni extensiva de las mismas.

 

Ahora bien, respecto a su interrogante encaminado a determinar si existe algún tipo de inhabilidad o  incompatibilidad para un concejal que aspira al cargo de alcalde en el mismo municipio, debe  realizarse el análisis de la normativa respectiva, así:

 

1. La Constitución Política dispone:

 

“ARTÍCULO 179.

 

(...)

 

8. Nadie podrá ser elegido para más de una Corporación o cargo público, ni para una Corporación y un cargo, si los  respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.” (Subrayado nuestro)

 

2. En ese mismo sentido, la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a  modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, establece:

 

“ARTICULO 44. Inelegibilidad Simultánea. Nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo público ni para  una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente.

 

Los concejales en ejercicio que aspiren a ser congresistas deben renunciar a su investidura antes de la fecha de la  inscripción de su candidatura.”

 

De acuerdo con la anterior normativa, nadie podrá ser elegido para más de una corporación o cargo  público ni para una corporación y un cargo, si los respectivos períodos coinciden en el tiempo, así  sea parcialmente.

 

3. La Ley 617 de 2000, “Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto  Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993,  se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la  racionalización del gasto público nacional”, expresa respecto de las inhabilidades para ser alcalde:

 

“ARTÍCULO 37. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así:

 

"Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal  o distrital:

 

“(…)”

 

2.- Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público,  jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del  orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de  inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio.”

 

“(…)”

 

De acuerdo con lo previsto en la ley, no podrá inscribirse como candidato, ni elegido alcalde  municipal, entre otros, quienes dentro de los 12 meses antes de la elección haya ejercido como  empleado público jurisdicción o autoridad política, civil o administrativa en el respectivo municipio.

 

Es necesario recordar que la Constitución Política de Colombia en su artículo 123, establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Así mismo, en su artículo 312 dispone:

 

“ARTICULO 312. < Artículo modificado por el artículo 5 del Acto Legislativo 1 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> En cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se  denominará concejo municipal, integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo  con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

 

La ley determinará las calidades, inhabilidades, e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los concejos. Los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

La ley podrá determinar los casos en que tengan derecho a honorarios por su asistencia a sesiones.

 

Su aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta.” (Subrayado nuestro)

 

De acuerdo con lo anterior, es claro que será la ley la que determine las calidades, inhabilidades e incompatibilidades de los concejales y la época de sesiones ordinarias de los Concejos, señalando  expresamente que éstos no tendrán la calidad de empleados públicos.

 

Por otro lado, si bien es cierto los concejales no tienen la calidad de empleados públicos, dadas las  funciones que les son atribuidas a los miembros de los concejos municipales por la Constitución y la  ley, y particularmente por lo previsto en el artículo 123 Superior, se les reconoce como servidores  públicos.

 

4. Sumando a lo anterior, es pertinente realizar un análisis de lo definido por el Consejo de Estado,  referente a la inhabilidad de quien aspira ser elegido alcalde. Así, la Sala de lo Contencioso  Administrativo, Sección Quinta, en sentencia de 13 de mayo de 2005, expediente No. 3588, con  ponencia del magistrado Darío Quiñones Pinilla, ha señalado:

 

“Para la Sala es claro que la causal de inelegibilidad del numeral 2° del artículo 37 de la Ley 617 de 2000, que modificó el  artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se aplica al Alcalde que se haya desempeñado como Concejal dentro de los doce  meses anteriores a la fecha de su elección, por cuanto el Concejal no tiene la calidad de empleado público.

 

En efecto, el artículo 123 de la Carta Política adopta la denominación genérica de servidores públicos para referirse a las  personas que prestan sus servicios al Estado. Según esa norma, los servidores públicos comprenden las siguientes  categorías: la de los miembros de las corporaciones públicas, la de los empleados públicos y la de los trabajadores  oficiales.

 

Quiere decir lo anterior que el concepto de servidores públicos es genérico y está integrado por las especies ya señaladas. De manera que el Concejal, según el artículo 123 de la Carta, es un servidor público de la especie miembro de corporación  pública, pues, además, expresamente el artículo 312 ibídem señala que no tiene la calidad de empleado público, lo cual  está en armonía con lo ya dicho, dado que los empleados públicos son otra especie del género servidores públicos.

 

En ese orden de ideas, una correcta interpretación de la inhabilidad para ser Alcalde cuando ha desempeñado el cargo de  Concejal debe armonizarse con el artículo 312 constitucional, que define la naturaleza jurídica del cargo de Concejal,  excluyéndoles la calidad de empleados públicos a los Concejales.

 

En consecuencia, los Concejales son servidores de elección popular directa que no tienen la calidad de empleados  públicos. Por lo tanto, la causal de inelegibilidad de los Alcaldes que consagra el del numeral 2° del artículo 37 de la Ley  617 de 2000, que modificó el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no se refiere a los Concejales sino a los servidores que son  empleados públicos.” (Subrayado fuera de texto)

 

De igual forma, la misma corporación, en Sentencia, de la Sala de lo Contencioso Administrativo,  Sección Quinta, Radicación número: 68001231500020040043901, Radicación interna No. 3765 de  abril 6 de 2006, con ponencia del magistrado Reinaldo Chavarro Buriticá, respecto de la inhabilidad  del presidente del concejo para ser alcalde, expresó:

 

“2.4. El ejercicio de autoridad política, civil y administrativa por parte de los concejales y del Presidente del Concejo. Ha sostenido la Sección ², que la función administrativa de concejal y el desempeño de la presidencia del cabildo, no invisten a quienes la ejercen de autoridad civil o política ni de cargo de dirección administrativa, porque el concejal no es,  por definición constitucional, empleado público sino un servidor público sujeto a las responsabilidades que la ley le atribuye,  y porque los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994, que definen la autoridad civil, política y dirección administrativa  respectivamente, señalan quienes las ejercen a nivel municipal y resulta claro que el concejal no es titular de aquellas ni de  esta; que tampoco está investido de ellas el Presidente del cabildo, por cuanto las funciones administrativas que  desempeña en razón de esa dignidad, las ejerce a título de concejal y porque de no ser así se presentaría distinta situación  inhabilitante para los concejales directivos del cabildo y los restantes miembros de esa corporación, pues si tuvieran  aquellos la autoridad política o la dirección administrativa que les atribuyen los demandantes no serían reelegibles para el  Concejo, por efecto de la inhabilidad consagrada en el artículo 43, numeral 2° de la Ley. 136 de 1994, en tanto que los  demás cabildantes sí pueden ser reelegidos, lo que llevaría a que los concejales no aceptaran cargo alguno en la mesa  directiva de la corporación en los seis meses anteriores a la nueva elección de cabildantes.” (Subraya fuera de texto)

 

De acuerdo con todo lo anterior, el concejal no se encuentra incurso en las causales de inhabilidad  establecidas en el artículo 95 de la Ley 136 de 1994, el cual fue modificado por el artículo 37 de la  Ley 617 de 2000 para ser inscribirse y ser elegido en el cargo de alcalde, ese sentido, y siempre que  los períodos para los cuales fueron elegidos en esa corporación y el del cargo público al cual aspiran  no coincidan en el tiempo, los concejales activos no se encuentran inhabilitados para postularse  como candidatos a la alcaldía del respectivo municipio o de otro, por cuanto las funciones que  desempeña en razón de esta dignidad, las ejercen a título de concejal, es decir, en calidad servidor  público como miembro de una corporación de elección popular y no como empleado público.

 

En este orden de ideas, para el caso objeto de consulta, teniendo en cuenta lo establecido en la ley  en cuanto a que las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales tendrán vigencia  hasta la terminación del período constitucional respectivo, y lo expuesto por el Consejo de Estado,  en el sentido de que el concejal no es titular de autoridad civil, política y dirección administrativa, en  criterio de esta Dirección Jurídica, un concejal de un municipio que aspire a ser elegido alcalde del  mismo ente territorial o de otro, podrá hacerlo sin incurrir en inhabilidad. Es decir, siempre que los  períodos no coincidan en el tiempo, no requiere renunciar a su cargo de concejal, por cuanto, se  reitera, los concejales no tienen la calidad de empleados públicos.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público; así como las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos, me permito indicar  que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos  relacionados con el tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de  Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Proyectó: A. Ramos

 

Revisó: Harold Herreño

 

Aprobó: Armando López Cortes

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. Por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de la Función Pública

 

2. Corte Constitucional en Sentencia No. C-546 de 1993, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

 

3. Sentencia proferida dentro del Expediente N°: 11001-03-15-000-2010-00990-00(PI) Demandante: Cesar Julio Gordillo Núñez.