*20216000451931*

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Radicado No.: 20216000451931

Fecha: 17/12/2021 11:14:10 a.m.

 

Bogotá D.C;

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. De acuerdo con la Ley de garantías  los entes territoriales (alcaldías) pueden proveer por necesidades del servicio vacancias  que por situaciones administrativas como licencias, vacaciones y renuncias, se  encuentran disponibles, en ese sentido ¿estos cargos pueden ser provistos en  provisionalidad y encargo mediante ascenso, por el personal que se encuentra nombrado en carrera administrativa? Radicado 20219000706922 del 18 de noviembre de 2021.

 

En atención a su comunicación de la referencia, en la cual consulta sobre la aplicación de la Ley  de garantías electorales en la vinculación de empleados mediante nombramiento provisional o  encargo, me permito informarle lo siguiente:

 

Sea lo primero señalar que la Ley 996 del 24 de noviembre de 2005¹, denominada también ley  de garantías, establece limitaciones a la vinculación de personal por las entidades, señalando lo  siguiente:

 

“ARTÍCULO 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación  que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4)  meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el  caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del  artículo siguiente.

 

PARÁGRAFO. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la Organización  Electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva  a través de concursos públicos de méritos”. (Subrayado fuera de texto)

 

“ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está  prohibido: (…)

 

PARÁGRAFO. (…)

 

La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4)  meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión  de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo  correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación de las normas de carrera  administrativa.” (Subrayado fuera de texto)

 

Es importante tener en cuenta que la Circular No. 016 de 2013²de la Procuraduría General de  la Nación, señaló:

 

“De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, los  Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y Directores de  Entidades Descentralizadas del orden. Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro  (4) meses anteriores a las elecciones a Congreso de la República, programadas por la  Registraduría Nacional del Estado Civil para el 9 de marzo de 2014, es decir, a partir del 9 de  noviembre de 2013, así como dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones  presidenciales que se realizarán el 25 de mayo de 2014, esto es, a partir del 25 de enero de  2014, no podrán:

 

(...)

 

1004 Modificar la nómina del respectivo ente territorial o entidad, salvo que se trate de la  provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable  del cargo correspondiente, debidamente aceptada y en los casos de aplicación de las  normas de carrera administrativa.

 

Estas restricciones aplican a la Rama Ejecutiva del Poder Público de los sectores central y  descentralizado del nivel nacional y de las entidades territoriales y sus entidades  descentralizadas”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

De igual forma, es importante remitirse a lo expresado por la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del referido artículo 32 de la citada Ley mediante sentencia C-1153/05 del 11  de noviembre de 2005, Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra, frente al alcance de  las prohibiciones y restricciones de provisión de empleos contenidos en la Ley 996 de 2005, en  la cual expresó:

 

“De otra parte, para la Sala el inciso primero se ajusta a la Constitución, pues la suspensión de  las vinculaciones que afecten a la nómina estatal durante el periodo en que el candidato Presidente puede estar en campaña electoral sí es garantía de una mayor equidad de  condiciones entre este candidato y los demás aspirantes a la presidencia de la República, en cuanto a través de esas vinculaciones se pueden buscar favores políticos.

 

(…)

 

Ahora bien, esta Corporación considera que la prohibición de suspender cualquier forma  de vinculación que "afecte" la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de  creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar  situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal  funcionamiento de la Administración Pública.

 

Por último, la Sala precisa que la declaratoria de exequibilidad del artículo 32 se da bajo el  entendido que el Presidente o el Vicepresidente de la República se ven cubiertos con la  prohibición desde que manifiestan el interés previsto en el artículo 9º.

 

(…)

 

Por último, la Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la  nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores,  Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden  municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a  cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la  campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos  autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del  actuar administrativo.

 

Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo,  respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia  de la administración, a través de la autorización de vincular en nómina (a) cuando se trate de  proveer cargos por faltas definitivas derivada de muerte o renuncia y (b) los cargos de carrera  administrativa.

 

En efecto, si se trata de proveer un cargo por necesidad del servicio, toda vez que quien lo  desempeñaba no está en capacidad de seguirlo haciendo, es claro que la vinculación no se  tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente de  la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de campaña.  De otra parte, si con la prohibición de modificación de nómina pretende evitar la vulneración de la  moralidad administrativa, las vinculaciones que se presenten aplicando las normas de carrera  administrativa serán admisibles por todas las garantías de transparencia y objetividad que deben  rodear el régimen de carrera.

 

Por último, el límite de tiempo para la prohibición de modificación de nómina es razonable, pues  en los cuatro meses indicados, época de campaña, es que se presentan el mayor riesgo de  aprovechamiento del cargo público para fines políticos”. (Negrilla y subrayado por fuera del texto original).

 

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto con  radicación No. 1.985 (11001-03-06-000-2010-00006-00) del 4 de febrero de 2010, Consejero  Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, señaló:

 

“Se tiene pues que, tratándose de las campañas presidenciales, la prohibición de hacer  vinculaciones en la nómina, bajo cualquier forma, rige para la rama Ejecutiva, esto es, aplica a las  autoridades nominadoras de los sectores central y descentralizado del nivel nacional y de las  entidades territoriales y sus entidades descentralizadas; para sus efectos, es indiferente que en la  respectiva campaña presidencial participen como candidatos, el Presidente o el Vicepresidente  de la república en ejercicio, pues los artículos 32 y 33 no distinguen entre estas situaciones.

 

Las excepciones establecidas en los artículos 32 y 33 en comento, guardan relación, exclusivamente, con algunos servicios públicos que por su naturaleza no admiten postergaciones  en la atención de sus necesidades de personal, bienes y servicios; en estos preceptos no se  establece condición alguna relacionada con las causales de retiro del servicio de los servidores  que eran titulares de los empleos vacantes.

 

Ello significa que durante las campañas presidenciales los organismos y entidades nacionales y  territoriales, de la Rama Ejecutiva, con funciones atinentes a la defensa y seguridad del Estado,  las entidades sanitarias y hospitalarias, y los responsables de la educación y las infraestructuras  vial, energética y de comunicaciones en los solos eventos taxativamente señalados en el inciso  segundo del artículo 33, pueden proveer sus vacantes sin considerar la causal de retiro de los  servidores que desempeñaban el cargo y que generan vacantes.” (Subrayado fuera de texto)

 

A su vez, el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con radicación No. 1.839 (1001-03-06-000-2007-00061-00) del 26 de julio de 2007, Consejero Ponente: Gustavo Aponte Santos, indica:

 

“En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 123 Constitucional, los destinatarios de las  prohibiciones contenidas en los citados numerales de la norma en comento, son los miembros de  corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades  descentralizadas territorialmente y por servicios, en tanto, éstas son de carácter general. Mientras  que, las restricciones del parágrafo son temporales y están dirigidas a unos sujetos o  destinatarios específicos: "los Gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios,  gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o  distrital”, con el de fin evitar que utilicen los recursos, la burocracia y en general los medios que  poseen en razón de sus cargos para romper el equilibrio entre los candidatos a las diferentes  corporaciones o cargos del nivel territorial.

 

En consecuencia, los gobernadores, alcaldes municipales y/o distritales, secretarios, gerentes y  directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital, dentro de  los cuatro meses anteriores a las elecciones, no podrán modificar la nómina del respectivo  ente territorial o entidad, es decir, incorporar, ni desvincular a persona alguna de la  nómina departamental, municipal o de las empresas descentralizadas. (…) (Negrilla y  subrayado por fuera del texto original).

 

De conformidad con las normas y jurisprudencia anteriormente citadas, se prohíbe la  modificación de la nómina de las entidades del nivel nacional y territorial de la Rama Ejecutiva  durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular.

 

Tal como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-1153/05 del 11 de noviembre de  2005, se entiende que la prohibición de suspender cualquier forma de vinculación que afecte la  nómina estatal hace referencia a la imposibilidad de creación de nuevos cargos y a la provisión  de los mismos. En ese sentido está prohibida la provisión de cargos, salvo que se trate de  solventar situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el  cabal funcionamiento de la Administración Pública, o cuando se trate de la designación de  servidores públicos en cargos de carrera por el sistema de concurso público de méritos. En  esos casos, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional, la vinculación no se  tratará de un cargo creado ad hoc en épocas de campaña, sino de una necesidad permanente  de la administración que no puede dejar de ser satisfecha por encontrarse en periodo de  campaña.

 

De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional, la prohibición de suspender  cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal hace referencia a la imposibilidad  de creación de nuevos cargos y a la provisión de los mismos, salvo que se trate de solventar  situaciones tales como renuncia, licencia o muerte que sean indispensables para el cabal  funcionamiento de la Administración Pública.

 

Por lo tanto, esta Dirección Jurídica se permite concluir, que respecto a las restricciones y  prohibiciones consagradas en los artículos 32 y 38 de la Ley 996 de 2005, en cuanto a la  vinculación y modificación de la nómina de las entidades estatales de la Rama Ejecutiva, con  ocasión del próximo calendario electoral, las elecciones de Congreso de la República y, las de  Presidente y Vicepresidente para el 29 de mayo de 2022, estas comenzarán en las siguientes fechas:

 

- Para las entidades de la Rama Ejecutiva del Nivel Territorial comenzará cuatro (4)  meses antes de las elecciones para Congreso, esto es, trece (13) de noviembre de  2021, hasta finalizar la elección presidencial, primera o segunda vuelta. (Parágrafo del  artículo 38 de la Ley 996 de 2005).

 

- Para las entidades de la Rama Ejecutiva del Nivel Nacional comenzará cuatro (4)  meses antes de las elecciones para Presidente y Vicepresidente, esto es, veintinueve (29) de enero de 2022, hasta finalizar la elección presidencial, primera o segunda vuelta.  (Artículo 32 de la Ley 996 de 2005)

 

Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los requeridos para cubrir  las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la  reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en  caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, de sastres naturales o casos  de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.

 

En cada caso concreto deberá revisarse si es posible encargar o asignar las funciones del  empleo a otro servidor de la entidad, para suplir la necesidad del servicio.

 

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado y acogiendo el pronunciamiento de la Corte  Constitucional, esta Dirección considera que le corresponderá a la Administración analizar en  cada caso en concreto si se cumplen las condiciones de que posibiliten la provisión del cargo,  esto es, que sea indispensable por necesidades del servicio, para garantizar el cabal  funcionamiento de la Administración Pública y para evitar que se afecte el buen servicio de no  efectuarse la provisión, dentro del término de la prohibición consagrada en la Ley de Garantías  Electorales.

 

Así las cosas y respondiendo puntualmente su interrogante, la administración deberá justificar la  imprescindible necesidad de proveer el empleo mediante nombramiento provisional, dentro del  término de la prohibición consagrada en el artículo 32 de la Ley 996 de 2005, en caso de que  las funciones del mismo no puedan encargarse o asignarse a otro empleado de la entidad,  situación que sea dicho de paso se encuentra dentro de las excepciones de la norma al tratarse  de la aplicación de las normas de carrera administrativa.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector  público, las inhabilidades e incompatibilidades aplicables a los mismos; así como la normatividad  que ha emitido el Gobierno Nacional a propósito de la emergencia ocasionada por el covid – 19,  me permito indicar que en el link http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo y  https://coronaviruscolombia.gov.co/Covid19/index.html podrá encontrar conceptos y normativa  relacionados con el tema.

 

El anterior concepto se imparte en los términos del artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTES

 

Director Jurídico

 

Maia Borja/HHS.

 

11602.8.4

 

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

 

1. “Por medio de la cual se reglamenta la elección de Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152 literal f) de la  Constitución Política de Colombia, y de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2004, y se dictan otras  disposiciones”.

 

2. Retomada entre otras por la Circular 007 de 2017 y la Circular 007 de 2019.