*20216000451771*

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Radicado No.: 20216000451771

Fecha: 17/12/2021 10:10:50 a.m.

 

Bogotá D.C.

 

REF: INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES. Empleado Público. Empleado de libre  nombramiento y remoción para aspirar a ser alcalde del respectivo municipio. RAD.:  20212060708322 del 18 de noviembre de 2021.

 

En atención a la comunicación de la referencia, en la cual se consulta si existe inhabilidad para que quien  se desempeña como empleado de libre nombramiento y remoción de una alcaldía municipal pueda ser  candidato a la alcaldía del mismo ente territorial, así como la fecha en la que debe presentar renuncia a  su cargo y si el término establecido en la ley debe contarse en días hábiles o corrientes, me permito dar  respuesta en los siguientes términos:

 

Con relación a las inhabilidades para ser elegido alcalde, la Ley 617 de 2000, señala:

 

“ARTÍCULO 37.- Inhabilidades para ser alcalde. El Artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95.- Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde  municipal o distrital:

 

(…)

 

2. Quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como empleado público,  jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio, o quien como empleado público del  orden nacional, departamental o municipal, haya intervenido como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de  inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. (…)”

 

De conformidad con la norma transcrita, no podrá ser inscrito como candidato ni elegido alcalde municipal  o distrital quien dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección haya ejercido como  empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito

 

Ahora bien, en relación con lo que debe entenderse por ejercicio de cargos con autoridad, la Ley 136 de  1994 señala lo siguiente:

 

“ARTÍCULO 188. AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad  legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones:  1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los  particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública.  2. Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación.

 

3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones”

 

“ARTÍCULO 189. AUTORIDAD POLÍTICA. Es la que ejerce el alcalde como jefe del municipio. Del mismo modo, los  secretarios de la alcaldía y jefes de departamento administrativo, como miembros del gobierno municipal, ejercen con el  alcalde la autoridad política.

 

Tal autoridad también se predica de quienes ejerzan temporalmente los cargos señalados en este artículo.”

 

“ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la  alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las  unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.

 

También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a  fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar  horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle  nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o  reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.”

 

De conformidad con lo señalado en los artículos 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido  por el Consejo de Estado, el ejercicio de autoridad está ligado a dos aspectos; el primero, se deriva del  hecho de ocupar un cargo con autoridad política, como por ejemplo, los de Presidente de la República,  ministros y directores de departamentos administrativos que integran el Gobierno, Contralor General de la  Nación, el Defensor del pueblo, miembro del Consejo Nacional Electoral y Registrador Nacional del  Estado Civil, esto en el nivel nacional.

 

El otro aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la ley  136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del  contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios, es  decir, que estos impliquen atribuciones de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.

 

Como quiera que no se anexaron a la consulta las funciones que desempeñan los servidores públicos  que aspirarían a la alcaldía municipal, dicho análisis deberá realizarlo el interesado de acuerdo con las  funciones previstas en el manual específico de funciones y competencias laborales que tenga adoptado  la entidad, verificando si las mismas implican poderes decisorios, de mando, imposición, vigilancia y  control sobre los subordinados y las personas jurídicas y naturales vinculadas.

 

Por último, si se verifica que el empleado no ejerce autoridad civil o administrativa, se considera que éste  podrá permanecer en el ejercicio del cargo hasta un día antes de inscribirse como candidato a cualquier  cargo de elección popular, teniendo en cuenta que como servidor público no puede participar en política.

 

Al margen de lo anterior, debe aclarase que los servidores públicos no podrán tomar parte en las  actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de  ejercer libremente el derecho al sufragio; por tal razón, ningún empleado público podrá intervenir en  política, hasta tanto el legislador no expida la ley estatutaria que establezca las condiciones en que se  permitirá su participación.

 

Sobre este particular, el artículo 127 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto  Legislativo 02 de 2004, prescribe que:

 

“(…) A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de  seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas,  sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les  aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

 

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las  condiciones que señale la Ley Estatutaria.”

 

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de  mala conducta. (…)”

 

En este orden de ideas, se considera que, de manera general, un empleado público (que no se encuentre  incurso en ninguna de las causales de inhabilidad consagradas en la ley, como por ejemplo, ejercer  autoridad civil, política, administrativa o haber sido personero) puede permanecer en su empleo hasta un día antes de inscribirse como candidato a cualquier cargo de elección popular, teniendo en cuenta que  como servidor público no puede participar en política. Si por el contrario, el servidor público decide participar en política sin separarse previamente de su cago, incurriría en violación del régimen de inhabilidades establecido en la Constitución Política y en la Ley, conforme se ha dejado expuesto.

 

De otra parte, en lo que se refiere a la forma como se contabiliza el término previsto en la ley para la  aplicación de la inhabilidad analizada, es necesario señalar que de conformidad con lo establecido en el  artículo 118 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), cuando el término sea de meses o de  años, su vencimiento tendrá lugar el mismo día que empezó a correr del correspondiente mes o año. Si  este no tiene ese día, el término vencerá el último día del respectivo mes o año y si su vencimiento ocurre  en día inhábil se extenderá hasta el primer día hábil siguiente.

 

Por consiguiente, el término para la inhabilidad prevista en el numeral 2 del artículo 95 de la Ley 136 de  1994, se contará en meses, aplicando la regla que para tales eventos prevé el Código General del  Proceso.

 

Para mayor información respecto de las normas de administración de los empleados del sector público y  demás temas competencia de este Departamento Administrativo, me permito indicar que en el link  http://www.funcionpublica.gov.co/eva/es/gestor-normativo podrá encontrar conceptos relacionados con el  tema, que han sido emitidos por esta Dirección Jurídica.

 

El anterior concepto se emite en los términos establecidos en el artículo 28 del Código de Procedimiento  Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

 

Cordialmente,

 

ARMANDO LÓPEZ CORTÉS

 

Director Jurídico

 

Proyectó: Melitza Donado.

 

Revisó: Harold Herreño.

 

Aprobó: Armando López C.

 

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